الأهلية و النيابة الشرعية

 

مقدمة:

الأهلية في اللغة الاستحقاق والصلاحية والاستيطان. يقال: فلان أهل للإكرام، أي مستحق له. وفلان أهل للقيام بهذا العمل، أي صالح له. وفلان من أهل هذا البلد، أي من المستوطنين فيه.

وهي في الاصطلاح الشرعي والقانوني صفة يقدرها المشرع في الشخص، تجعله محلا صالحا للخطاب التشريعي.

وقد قسم الفقهاء الأهلية قسمين اثنين:أهلية وجوب و أهلية أداء اما الأولى فهي صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي يحددها القانون، وهي ملازمة له طول حياته ولا يمكن حرمانه منها (المادة 207 من مدونة الأسرة)، اما الثانية فهي صلاحية الشخص لممارسة حقوقه الشخصية والمالية ونفاذ تصرفاته، ويحدد القانون شروط اكتسابها وأسباب نقصانها أو انعدامها (المادة 208 من مدونة الأسرة).

ومن المتفق عليه لدى فقهاء الشريعة الإسلامية ورجال القانون أن الأهلية شرط انعقاد في كل التصرفات القولية، ومن دونها لا يكون للتصرف القولي أي أثر. بينما النيابة الشرعية فهي إما نيابة على النفس أو نيابة على المال وهي ما يصطلح عليها بالولاية المتعدية .

وما يهمنا في بحثنا هدا هي النيابة على المال والنائب فيها اما ولي او وصي او مقدم كما سيتم بيانه في المبحث الثاني.

وبعد هده التوطئة البسيطة لا يسعنا إلا أن نطرح التساؤلات الثالية ماهي حالات الأهلية وما العوارض التى يمكن أن تتخلل هذه الأخيرة؟ وما هي صلاحية النائب الشرعي في إدارة شؤون المحجور المالية و الشخصية؟  وما هي المهام المقاة على عاتق النائب الشرعي  وما الجزاءات المترتبة نتيجة الاخلال بهذه المهام؟

وعليه سيتم تقسيم هذا الموضوع على الشكل التالي:

المبحث الأول. الأهلية

المطلب الاول: أطوار الأهلية

المطلب الثاني: عوارض الأهلية

المبحث الثاني النيابة الشرعية

المطلب الأول: صلاحيات النائب الشرعي بين الاطلاق و التقييد.

المطلب الثاني : واجبات النائب الشرعي وجزاء الإخلال بها

المطلب الاول: أطوار الأهلية

يمر الإنسان من مبدأ حياته في بطن أمه إلى وقت بلوغه بأربعة أطوار تكون فيها أهليته: إما ناقصة أو كاملة.

الطور الأول: دور الاجتنان، والطور الثاني: طور الصبا أو الطفولة، والطور الثالث: دور التمييز، والطور الرابع: طور البلوغ عاقلا.

الفقرة الأولى: حالات أهلية الوجوب

أهلية الوجوب إما أن تكون ناقصة أو كاملة.

أولا  ـ أهلية الوجوب الناقصة:

وهي تثبت للجنين في بطن أمه فيكون أهلا لأن تثبت له حقوق فقط دون أن تترتب عليه واجبات، بشرط ولادته حيا، فإن الجنين تثبت له حقوق لا تحتاج إلى قبول كالإرث والوصية والاستحقاق في الوقف، ولكن لا تب عليه لغيره واجبات. ويترتب عليه أن الحقوق التي تحتاج إلى قبول كالشراء والهبة لا تثبت له، لأن الجنين ليست له عبارة، وكذلك لا تصح الهبة منه والصدقة والشراء له، ولا يجب في ماله شيء من نفقة أقاربه المحتاجين.

ونظرا لأن وجود الجنين محتمل، فقد اشترط الفقهاء أن ينفصل حيا، فلو انفصل ميتا لم يكن الموصى به لورثته، والميراث الموقوف له من تركة مورثه يبقى على ذمة المورث الأصلي ويوزع لبقية الورثة.

ثانيا ـ أهلية الوجوب الكاملة:

وهي تثبت للإنسان منذ ولادته دون أن تفارقه في جميع أدوار حياته، فيصلح الإنسان لتلقي الحقوق والالتزامات بالواجبات، ولا يوجد إنسان فاقد لهذه الأهلية.

غير أن الصبي قبل سن السابعة ليس له إلا أهلية وجوب كاملة، فيصلح لاكتساب الحقوق وتحمل الواجبات التي يجوز للولي أداؤها بالنيابة عنه كالنفقات والزكاة وصدقة الفطر، وليس أهلية أداء مطلقا لضعفه وقصور عقله. وإذا كلف ببعض الواجبات المالية فيكون الخطاب موجها لوليه أو لوصيه، وليس هو المخاطب، مثل الزكاة في ماله وضمان المتلفات والجنايات.

الفقرة الثانية: حالات أهلية الأداء

هذه الأهلية تتوقف عليها سائر المعاملات والتصرفات والتكاليف الشرعية، وهي: إما ناقصة أو كاملة بحسب أطوار حياة الإنسان بعد سن التمييز. أما قبل التمييز فتكون أهلية الأداء منعدمة، مثل حالة المجنون، فكل من الصبي غير المميز والمجنون لا تترتب على تصرفاتهما آثار شرعية، وتكون عقودهما باطلة، إلا أنهما يؤاخذان ماليا في الجناية على نفس الغير او على ماله، ويقوم الولي من أب أو جد أو وصي بمباشرة العقود والتصرفات التي يحتاجها الصبي أو المجنون.

أولا ـ أهلية الأداء الناقصة:

وهي تثبت للإنسان في دور التمييز إلى البلوغ، ويصدق ذلك على المعتوه الذي لم يصل العته به إلى درجة اختلال العقل وفقه، وإنما يكون ضعيف الإدراك والتمييز.

وفي هذه الحالة يجب أن نفرق بين حقوق الله وحقوق العباد.

أما حقوق الله تعالى: فتصح من الصبي المميز كالإيمان والكفر والصلاة والصيام والحج/ ولكن لا يكون ملزما بأداء العبادات على جهة التأديب والتهذيب. ولا يستتبع فعله عهدة في ذمته، فلو شرح في صلاة لا يلزمه المضي فيها، ولو أفسدها لا يجب عليه قضاؤها.

وأما حقوق العباد: فعند الشافعي يعتبر عقود الصبي وتصرفاته باطلة، وأما عند الحنفية فإن تصرفاته المالية تنقسم إلى ثلاثة أقسام:

1 ـ تصرفات نافعة نفعا محضا: وهي التي يترتب عليه دخول شيء في ملكه من غير مقابل، كقبول الهبة والصدقة، وتجب له الأجرة إذا أجر نفسه، وتصح وكالته عن غيره بلا التزام عليه، لأن فيها تدريبا له على التصرفات. فهذه التصرفات تصح من الصبي وتنفذ دون حاجة إلى إذن وليه أو إجازته.

2 ـ تصرفات ضارة ضررا محضا: وهي التي يترتب عليها خروج شيء من ملكه  دون مقابل، كالطلاق والعن والهبة والصدقة والوقف..، وهذه لا تصح من الصبي المميز، ولو بإجازة الولي، لأن الولي لا يملك هذه التصرفات.

3 ـ تصرفات دائرة بين النفع والضرر: وهي التي تحتمل الربح والخسارة كالبيع والشراء والإجارة والنكاح ونحوها، وهي تصح من الصبي المميز وتنعقد صحيحة بإذن الولي، بناء على ثبوت أصل أهلية الأداء.

وعرضت المادة 213 من مدونة الأسرة لحالات نقصان الأهلية عندما نصت على أنه:     "يعتبر ناقص أهلية الأداء:

                1. الصغير الذي بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد

                2. السفيه

                3. المعتوه".

يختلف أثر نقصان الأهلية على التصرفات باختلاف نوع التصرف الذي يجريه ناقص الأهلية.

        وتنقسم التصرفات بهذا الشأن إلى ثلاثة:

تصرفات نافعة نفعا محضا: فمثل هذه التصرفات يجوز لناقص الأهلية مباشرتها بنفسه وتعتبر إذا وقعت، تصرفات صحيحة ولو جرت بمعزل عن الولي أو الوصي أو المقدم، وهو ما أوضحته المادة 225 من مدونة الأسرة التي تقضي بأنها: "تكون نافذة إذا كانت نافعة له نفعا محضا".

وتصرفات ضارة ضررا محضا: حيث نصت المادة 225 من مدونة الأسرة: "تكون باطلة إذا كانت مضرة به".

        وتصرفات دائرة بين النفع والضرر: هي تلك التصرفات التي لا تؤدي إلى اغتناء محض أو افتقار محض، فهي تحتمل بأصل وضعها الربح أو الخسارة، إذ تنشئ على من يقوم بها التزامات، أي ديون تقابلها حقوق تنشأ له في ذمة الغير، ومثالها البيع والشراكة والإيجار.

        والتصرفات الدائرة بين النفع والضرر قد تكون أعمال تصرف، وقد تكون أعمال إدارة،[1] وبشأن هذا النوع من التصرفات نص المشرع المغربي من خلال المادة 225 من مدونة الأسرة:

        "تخضع تصرفات الصغير المميز للأحكام التالية:

        1 ـ .......

        2 ـ .......

        3 ـ توقف نفاذها إذا كانت دائرة بين النفع والضرر على إجازة نائبه الشرعي حسب المصلحة الراجحة وفي الحدود المخولة لاختصاصات كل نائب شرعي"، وهو نفس ما كانت تنص عليها المادة 141 من م.أ.ش الملغاة.

ثانيا ـ أهلية الأداء الكاملة:

وهي تثبت لمن بلغ سن الرشد حسب قانون أحواله الشخصية، ما لم يعترضه عارض من عوارض الأهلية من سفه أو جنون، وفيها يباشر الشخص جميع حقوقه والتزاماته، فتصح منه جميع العقود والتصرفات، وتترتب عليها مختلف آثارها ويؤاخذ على جميع الأعمال الصادرة منه.

المطلب الثاني: عوارض الأهلية

قد يعترض أهلية الأداء بعض العوارض فتؤثر فيها، والعوارض: هي ما يطرأ للإنسان فيزيل أهليته أو ينقصها، أو يغير بعض أحكامها، وهي نوعان:

ـ عوارض سماوية: وهي التي لم يكن للشخص فيها اختيار واكتساب.

ـ عوارض مكتسبة: وهي التي كون للشخص فيها دخل باكتسابها أو ترك إزالتها والعوارض السماوية أكثر تغييرا وأشد تأثيرها.

الفقرة الأولى: عوارض الأهلية السماوية

هي أحد عشر وهي: الجنون والصغر والعته والنسيان والنوع والإغماء والرق والمرض والحيض والنفاس والموت.

وسنتطرق إلى أهم هذه العوارض والتي هي نظرنا ثلاثة: الجنون والصغر والعته.

أولا ـ الجنون:

وهو آفة تعتري العقل فتذهب به، أو هو اختلال القوة المميزة بين الحسن والقبيح، أو هو فقدان الإدراك كليا بآفة. والجنون على نوعين: كطبق وهو المستديم الذي لا ينفك عن صاحبه، ومتقطع، وهو الذي يصيب الإنسان في وقت ما، ويغيب عنه، ثم يعود إليه في أوقات منتظمة أو غير منتظمة.

والجنون المطبق معدم لأهلية الأداء كلية، سواء أكان الإنسان متمتعا بها قبل الجنون أم لا.

أما الجنون المتقطع فهو ينعدم أهلية الأداء عند وجوده، ويعود الشخص بعد زواله متمتعا بأهليته السابقة من دون أي فرق بينه وبين أقرانه العقلاء، وهذا محل اتفاق بين القانون والشريعة.

ثانيا ـ العته:

المعتوه هو من أصابه العته، والعته هو التجنن والرعونة والدهش، فيقال: عته الرجل عتها وعتاها إذا دهش. والمعتوه هو المدهوش من غير مس جنون، وقيل: المعتوه ناقص العقل ومن تصيبه الغفلة.[2] وتدور كل هذه المعاني حول الجهل بالتصرفات النافعة أو عدم الاهتداء إليها.

        واستمد تعريف المعتوه  في الاصطلاح من تعريفه في اللغة فأطلق على كل من كان قليل الفهم، مختلط الكلام، فاسد التدبير والتصرف في فعل ظاهر في الصلاح أو الفساد،[3] إلا أنه لا يضرب ولا يشتم،[4] وحكمه حكم الصبي مع العقل أي الصبي المميز.[5]

        وقد ثار خلاف حول ضابط التفرقة بين العته والجنون؛ فذهب البعض إلى أن العته نوع من الجنون الذي يصيب الإنسان من غير أن يصاحبه اضطراب أو هيجان، فيكون المعتوه هادئا، وعلى هذا يكون هدوؤه هو الفرق الظاهر بينه وبين المجنون.[6] بينما جانب آخر يرى أن التفرقة بين العته والجنون عديم الفائدة، لا يظهر إلا فيما يتعلق بتحديد الأشخاص الذين لهم حق طلب الحجر، فالنيابة العامة ليس لها طلب الحجر على المعتوه إلا إذا لم يكن له أقارب، ولكن لها دائما طلب الحجر على المجنون ولو كان له أقارب حتى إذا لم يطلبوا الحجر عليه.[7]

        والملاحظ أن المشرع المغربي لم يتعرض لأحكام العته بمدونة الأحوال الشخصية الملغاة، باستثناء ما كان ينص عليه قانون المسطرة المدنية من خلال الفصل 197، الذي كان ينص على الحجر على المعتوه دون توضيح المقصود بالعته، وعما إذا كان معدما للأهلية أو منقصا لها فقط. ويرجع سبب ذلك، حسب الخمليشي، إلى كون العته غير متداول في كتب المذهب المالكي.[8] إلا أن مدونة الأسرة قد تفادت هذا النقص وتعرضت لحالة المعتوه وعرفته من خلال المادة 216 مدونة الأسرة بأنه: "الشخص المصاب بإعاقة ذهنية لا يستطيع معها التحكم في تفكيره وتصرفاته"، ومن خلال هذه المادة يمكن القول إن المعتوه كالمجنون، فكلاهما يلحق عقل الإنسان، إلا أن العته ينقص الأهلية بخلاف الجنون الذي يعدم فيه الإدراك والتميز، وبالتالي تنعدم معه أهلية الأداء ويعتبر كالصغير غير المميز في جل أحكامه.

        يمكننا أن نلاحظ عند الحديث عن المعتوه أن المعيار الذي اعتمده المشرع لتحديد حالة العته يعد مبهما، وذلك أن القول بكون المعتوه هو المصاب بإعاقة ذهنية تجعله غير قادر على التحكم في تفكيره وتصرفاته لا تحمل في طياتها المعنى القانوني المطلوب، من حيث تحديد معالم العته والحالات الممكن بمقتضاها القول بتحققه، وواقع الأمر أن تعاريف الفقه القانوني في حد ذاتها لا تؤدي إلى بيان محدد الجنون والعته، إذ أن مناطها في توقيع الحجر من عدمه علاوة على قول الأطباء، هو إذا كان ما بالشخص عارض يؤدي إلى اضطراب في قواه العقلية وضعف في مداركه وبصيرته مما لا يمكن معه أن يستبين وجه الحقيقة والمصلحة فيما يبرمه من تصرف وفي إدارته أمواله، وفي فهمه للمسائل المالية الخاصة به، ذلك أن الحجر ليس نظاما اجتماعيا وضعه المشرع لمعالجة المجنونين والمعتوهين وإنما هو منع لهذه الفئة من التصرف على نحو يحفظ لهم أموالهم.

        ورغم أن الجنون والعته كلاهما سبب مستقل للحجر، ويشتركان في أثرهما بالنسبة للعقل فكلاهما آفة تصيبه. إلا أن المبدأ في المجنون أنه يعتبر كالصغير غير المميز في أحكامه أما المعتوه فهو في حكم الصغير المميز،[9] وهو الموقف الذي درج عليه الفقه،[10] وهو الأرجح، والذي أخذت به مدونة الأسرة.

        وتقدير حالة العته مسألة موضوعية، وفي ذلك قضت محكمة النقض بمصر بأن تقدير قيام حالة العته عند أحد المتعاقدين مما يتعلق بفهم الواقع في الدعوى فلا يخضع فيه القاضي لرقابة محكمة النقض.

        أما عن حكم أهلية المعتوه، فقد فرقت أحكام الشريعة الإسلامية بينما إذا كان المعتوه عديم العقل والتمييز فيكون حكمه حكم الصغير غير المميز، وبين ما إذا كان المعتوه مميزا ويكون عندئذ حكمه حكم الصغير المميز،[11] في حين يذهب أبو زهرة إلى أن المعتوه لا يكون إلا مميزا لأنه إن كان غير مميز وكان مغلوبا لا يميز شيئا ما كان معتوها بل كان مجنونا.

ثالثا ـ الصغر:

        وفي الحالة يجب التمييز بين الصغير غير المميز والصغير المميز.

1 ـ الصغير غير المميز: يكون القاصر في هذه المرحلة من انعدام الأهلية، فاقد الإدراك منعدم التمييز، وأساس ذلك المادة 217 من مدونة الأسرة.

        ويستتبع ذلك أن جميع التصرفات القانونية الصادرة من الصغير قبل سن التمييز تعتبر باطلة لانعدام الأهلية، أي ليس لديه صلاحية لمباشرة أي تصرف سواء أكان التصرف نافعا نفعا محضا أو ضارا ضررا محضا أو دائرا بين النفع والضرر، وقد نصت على هذا الحكم المادة 224 من مدونة الأسرة التي تقضي بأن "تصرفات عديم الأهلية باطلة ولا تنتج أي أثر".هذا ما كان ينص عليه، كذلك الفصل139 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.

والمشرع المغربي من خلال مدونة الأسرة رتب البطلان على تصرفات الصغير غير المميز خلال هذه المرحلة (المادة 224 م.أ)، فإذا كان من أبرم التصرف صغيرا غير مميز كان الطعن بالبطلان في التصرف على أساس انعدام الأهلية، وفي هذه الحالة لا يكون على الطاعن أن يثبت انعدام الإرادة لأن القانون يقضي حينئذ ببطلان التصرف بمقتضى قاعدة قانونية آمرة[12]. وهذا حكم وقائي أراد به المشرع حماية فاقدي الأهلية، مع ما هم عليه من سن في هذه المرحلة.

2 ـ الصغير المميز: الصغير المميز ـ حسب المادة 214 من مدونة الأسرة ـ هو الذي أتم اثنتي عشرة سنة شمسية كاملة.

ويعتبر الصغير المميز محجورا عليه للصغر، ويخضع وبحسب الأحوال لأحكام الولاية أو الوصاية أو التقدير بالشروط ووفقا للقواعد المقررة في مدونة الأسرة (المادة 211 م.أ).

في هذه المرحلة من حياة الصغير المميز يبدأ الإدراك يتوافر له تدريجيا، ولهذا تثبت له أهلية ناقصة تتقوى على مر الزمن بازدياد الإدراك عنده حتى تكتمل باكتمال رشده.

        ونظرا لأهمية هذه المرحلة، نجد المشرع المغربي قد قسمها أقساما تتقوى فيها سلطات القاصر كلما اقترب من سن الرشد،[13] حيث يملك الحق في إجراء بعض الأنواع من التصرفات التي تناسب وضعيته كمميز، مع حفظ حقه في ممارسة باقي التصرفات الأخرى إذا أذن له بها. وهذا الامتياز إنما منح إياه لأنه يتمتع بحاسة الحفظ والإدراك.

الفقرة الثانية: العوارض المكتسبة

إن العوارض المكتسبة هي التي يكون للإنسان فيها كسب واختيار في حصولها، وهي سبعة أنواع: إما أن يكون من نفس الشخص أو من غيره، أما التي من المرء على نفسه فهي الجهل والسكر والهزل والسفه والسفر والخطأ، وأما الذي من غيره عليه فهو الإكراه.

وسنتطرق إل أهم هذه العوارض وهي: السكر والسفه والإكراه.

أولا ـ السكر:

هو فقدان الوعي والإدراك مدة محدودة بسبب تناول مادة تعطل العقل، والسكر يسقط أهلية الأداء كلية مدة قيامه إذا كان المسكر حالات كالدواء. أما إذا كان حراما فلا تتأثر الأهلية به مطلقا، فتصح عقود السكران ويقع طلاقه عند الجمهور خلاف لبعض الفقهاء والقانون.

ثانيا ـ السفه:

السفيه في اللغة مأخوذ من السفه الذي هو ضد الحلم، وأصل السفه الخفة والحركة. فالسفيه هو ضعيف العقل الجاهل بالأحكام، وضعيف والإدراك، فلا يرى الحق على ما هو عليه من الرجحان والرزانة،[14] ومنه جاء السفه اصطلاحا فهو العمل بخلاف موجب الشرع واتباع الهوى وترك ما يدل عليه العقل والحجي.[15]

        ولعل جميع التعاريف الفقهية تدور في فلك هذا المعنى، إذ السفيه عند الفقهاء المبذر لماله إما لإنفاقه باتباع شهوته وإما لعدم معرفته بمصالحه وإن كان صالحا في دينه، أو هو الذي لا يحسن إدارة ماله، فيعمل فيه بالتبذير والإسراف.[16] والسفه أريد به التبذير وعدم حسن التصرف في المال،[17] وهو التعريف الذي أقرته مدونة الأسرة من خلال المادة 215 التي تنص على أنه:

        "السفيه هو المبذر الذي يصرف ماله فيما لا فائدة فيه، وفيما يعده العقلاء عبثا بشكل يضر به أو بأسرته".

        فكل من لازمه هذا الحال اعتبر سفيها، ويمكننا أن نلاحظ أن المعيار الذي اعتمده المشرع للقول بوجود عارض السفه من خلال اعتماد مدونة الأسرة بمعيار "لا فائدة فيه" يبدو غير واضح، لأن معيار ما فيه فائدة وما لا فائدة فيه مسألة نسبية تختلف من شخص لآخر. كما أن المشرع اعتمد ضابط "العقل" كمعيار آخر لتحديد حالة السفيه؛ بحيث إذا تصرف شخص في ماله على خلاف ما يقوم به العقلاء عد سفيها.

        ولعله من العسير القول إن الذي ينفق معظم أمواله داخل قاعات الملاهي والقمار واللعب في مختلف أنواع اليانصيب على حساب قوته اليومي وقوت باقي أفراد أسرته يعد سفيها، خاصة وأن واقعنا المعاش يعج بحالات كهذه ولم تتح لنا فرصة للوقوف على حكم قضائي صدر بالحجر على هؤلاء، لذلك يرى البعض أن المنطق يقضي بربط الحجر للسفه بالضعف في ملكة العقل وليس بإنفاق المال فيما لا فائدة فيه.[18]

        تجدر الإشارة إلى أن ضابط العقل هنا هو ضابط تقديري يختلف الناس بشأنه، كما يختلف باختلاف البيئات واختلاف الأزمان، ولتقريب المقصود بضابط العقل وإعماله يتعين علينا مواجهة التصرف والتساؤل عن الحكمة التي استهدفها الشخص من إجراء هذا التصرف، وما إذا كان هذا التصرف من التصرفات التي اعتاد الناس القيام بها، وما إذا كان يترتب عليه ضرر للشخص نفسه، بحيث يؤدي إلى تبذير ماله؟ والإجابة على هذه الأسئلة هي سبيلنا لمعرفة ما إذا كان التصرف يتفق مع مقتضى العقل أم يخالفه، فتبرع الشخص بجزء من ماله في سبيل الدفاع عن بلده لا يعد سفها إذ الدافع إليه وطنيته والهدف منه إنقاذ وطنه وهو ما يقضي به العقل. أما إذا ما أنفق ماله في أمر تافه غير منتج بسبب شذوذ في طباعه فهذا يعتبر سفها.[19]

        ومن مستجدات مدونة الأسرة، إضافتها لمفهوم السفيه عبارة "بشكل يضر به أو بأسرته" ولعل الغاية من هذه الإضافة ما يلي:

        أولا: بيان متى يكون السفه سببا لنقصان الأهلية، ومبررا للتحجير على الشخص، ومخولا لتعيين نائب شرعي لتسيير أمواله.

        ثانيا: تخويل كل من له الحق في أموال السفيه ـ وخاصة أسرته ـ في طلب التحجير عليه، تفاديا لما قد يتذرع به من أن المال ماله، وأن من حقه أن يتصرف فيه كيف يشاء.[20]

        ثالثا: لأن الحجر بسبب السفه كما يرمي للمحافظة على مال المحجور عليه، يرمي كذلك للمحافظة على مصالح الأسرة وغيرها من المصالح المشروعة كمصالح الدائنين.[21]

        وحكم السفه أنه ينقص صاحبه الأهلية، فيعتبر كالصغير المميز، بفارق وحيد، وهو أن الصغير يخضع للتحجير بطبيعته، فيما السفيه يخضع للتحجير قضائيا، أي يلزم تدخل القضاء للحكم بنقصان أهليته من وقت ثبوت سفهه إلى حين زواله.[22]

        ويبقى تقدير التصرف وما إذا كان ينطوي على مخالفة مقتضى العقل أو ينطوي على الإضرار به أو بمصالح أسرته هو مسألة موضوعية تخضع للسلطة التقديرية لقضاة الموضوع.

ثالثاـ الإكراه:

هو حمل الغير على ما يكرهه بوسيلة مرهبة أو تهديد بها. ويراعى في تحديد نوع الإكراه حالة الشخص وجنسه وعمره وقوته البدنية.

والإكراه لا يفقد الأهلية ولا ينقصها، ولكنه يغير بعض أحكامها بحسب نوع التصرف. ففي التصرفات القولية ينظر، فإذا كان التصرف مما يقبل الفسخ أو الإبطال كالبيع والإجارة وقعت هذه التصرفات فاسدة شرعا أو غير لازمة بنحو أدق وقابلة للإبطال قانونا ما لم يوافق عليها المكره بعد زوال الإكراه عنه، وهذا محل اتفاق بين الشريعة والقانون. أما إذا كان التصرف مما لا يقبل الفسخ أو الإبطال كالنكاح والطلاق واليمين والنذر فتقع هذه التصرفات صحيحة من المكره عند الحنفية خلافا للجمهور والقانون. أما التصرفات الفعلية فينظر فيها أيضا، فإن كان المكره فيها أداة للمكره كحمل إنسان وإلقائه على آخر لقتله، ففي هذه الحالة لا يسأل المكره عن الجريمة وتكون المسؤولية على الشخص المكره ـ بكسر الراء ـ.

 

المطلب الثاني : صلاحيات النائب الشرعي بين الاطلاق و التقييد.

إذا كان المحجور في جميع الأحوال محتاج إلى من يقوم بمصالحه ويرعى شؤونه الشخصية والمالية،فقد اتفقت الشرائع السماوية والوضعية على طريقة وحيدة يمكن أن تتكفل بذلك، سميت في الاصطلاح باسم الولاية أو النيابة الشرعية.

وهذه النيابة الشرعية يقوم بها أشخاص ستة ورد النص عليهم في المادة 231 من المدونة على سبيل الحصر وهم : الأب الراشد والأم الراشدة، عند عدم وجود الأب أو فقد أهليته، والقاضي- ويسمى كل منهم وليا- وصي الأب ووصي الأم ثم مقدم القاضي.

كما أن أساسها حسب ما نصت لعيه مدونة الأسرة في المادة 230 أحد أمور ثلاثة : الأبوة والأمومة والقضاء.

وتبعا لذلك، فالنائب الشرعي ( الولي أو الوصي أو المقدم ) إذا كانت له الولاية على المحجور حسب ما هو وارد  في مدونة الأسرة، فإنه بالمقابل يتعين عليه القيام بصلاحياته المخولة له قانونا، دون تقصير ولا إخلال، فما المقصود بهذه الصلاحيات ؟ هل العناية بشؤون المحجور المالية دون الشخصية ؟ أم هما معا ؟ وما حدودها ؟ وهل الصلاحيات المخولة للولي هي نفسها المخولة للوصي أو المقدم ؟ أم أن هناك سلطات وصلاحيات يستقل بها الولي عن الوصي والمقدم ؟

بعد هذه التوطئة الموجزة قمنا بتقسيم هذا المبحث إلى مطلبين نتناول في :

الفقرة الاولى : صلاحيات الولي في ادارة شؤون المحجور الشخصية و المالية.

الفقرة الثانية : صلاحيات الوصي او المقدم في ادارة شؤون المحجور الشخصية و المالية

الفقرة الأولى : صلاحيات الولي في ادارة شؤون المحجور الشخصية و المالية.

يقوم بمهمة الولاية على المحجور كل من الأب أو الأم أو القاضي،إلا أن هذا الأخير رغم اعتباره وليا، فهو من حيث الواقع العملي ونظرا لكثرة مهامه وانشغالاته عادة ما يقوم بتعيين مقدما على القاصر يتولى رعاية شؤونه، لذلك فدراستنا لصلاحيات الولي ستكون مقتصرة على الأب والأم دون القاضي.

هذا، وتجدر الإشارة أن من مميزات صلاحيات الولي اتساع نطاقها لتشمل العناية بالشؤون الحالية للقاصر ( البند الاول )، والشخصية ( البند الثاني ).

البند الاول: عناية الولي بالشؤون المالية للمحجور

يقصد بالولاية على المال : " السلطة التي منحها الشرع لشخص على آخر، تجعل تصرفات الأول نافذة غي حق أموال الثاني، وحقوقه المالية في الحال والمآل، صيانة لها أو لحقوق الأغيار عليها لقيام موجب اعتبره الشرع كذلك "[23].

أو هي تلك التي تجعل لصاحبها " سلطة استثمار أموال المولى عليه وإجراء التصرفات القانونية الخاصة بها في الإطار الذي يسمح به القانون "[24].

فهي إذن تشمل كل الأمور الخاصة بحقوق المولى عليه المالية،ب الإضافة إلى الحقوق الآيلة إلى المال، كالحق في التعويض[25].

وهكذا، فالولي مختص بكل الأعمال المرتبطة بمال القاصر، وهذا ما يبدو واضحا من خلال المادة 235 من مدونة الأسرة التي تنص على أنه " يقوم النائب الشرعي بكل ما يتعلق بأعمال الإدارة العادية لأموال المحجور..".

والرأي فيما نعتقد أن صياغة المشرع المغربي لهذه المادة جاءت عامة، بحيث تشمل جميع التصرفات المالية التي يقوم بها الولي لمصلحة القاصر عادة، سواء ما تعلق منها بنفقات خاصة بمعيشته، أو محل سكناه وتكوينه الدراسي أو المهني، او ما هو مرتبط بالاتجار بهذه الأموال لحساب القاصر عن طريق البيع والشراء والرهن وغير ذلك من التصرفات.

وإذا كان المقصود بالولي كل من الأب والأم[26]، فإن الولاية على المال تستند إليهما بالتراتبية، فالأب جعله المشرع في مقدمة الأولياء،وهذا ما نصت عليه المادة 231 من مدونة الأسرة  " صاحب النيابة الشرعية : - الأب الراشد....".

فهو الولي الطبيعي لابنه القاصر، وله الولاية القوية في المال التي تخول له في الأصل حث الاتجار بمال القاصر، وحق الإذن له التجارة ما دام ذلك في مصلحته.

وفي هذا الصدد، جاء قرار للمجلس الأعلى يؤكد ما سبق أن قلناه " القانون الذي يحكم النيابة الشرعية للمغاربة المسلمين هو مدونة الأحوال الشخصية التي تعطي للأب الولاية العامة لأولاده القاصرين، له الحق في التصرف في أموالهم بما في ذلك البيع دون إذن سابق من القاضي "[27].

وتجدر الإشارة إلى أن الولاية التي يتمتع بها الأب هي مستمدة من الشرع مباشرة، وتسمى بالولاية الذاتية[28]، والذي يؤكد هذا الأمر المادة 236 من المدونة والتي تنص على ان " الأب هو الولي على أولاده بحكم الشرع ما لم يجرد من ولايته بحكم قضائي ".

ومن المستجدات التي أتت بها مدونة الأسرة في هذا المجال، هو اشتراط الرشد في الأب حتى يكون من أصحاب النيابة الشرعية[29]، وذلك يصرح الفقرة الأولى من المادة 231، وهذا الشرط لم يكن معمولا به سواء في مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957، ولا في التعديل الذي عرفته في 10 شتنبر 1993.

والمقصود بالرشد حفظ المال وحسن النظر فيه والصلاح، وكذا حسن إدارة وتسيير المال بصفة عامة[30].

أما فيما يخص ولاية الأم على أبناءها القاصرين، فان مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957 أثناء عرضها لأصحاب النيابة الشرعية لم تكن تجعل نائبا شرعيا سوى الأب والقاضي، لكن تغير الظروف بشتى أنواعها، اقتصاديا واجتماعيا وسياسيا، وتصاعد مطالب الحركات النسائية بضرورة إدخال إصلاحات على المدونة، أدى إلى تدخل تشريعي توج بإعادة النظر في العديد من النصوص القانونية، كان أبرزها التعديل الذي شمل المادة 148 من المدونة الملغاة في 10 شتنبر 1993، والذي بمقتضاه أصبحت الأم نائبة شرعية على أبنائها المحجورين في حالة وفاة الأب وفقد أهليته.

وفي ظل مدونة الأسرة تم فسح المجال للأم لممارسة النيابة الشرعية على نطاق واسع حيث وسعت المدونة من مجال ولاية الأم على أبناءها، سواء على مستوى الحالات التي يحق لها أن تمارس فيها هذه الولاية أو على مستوى صلاحياتها، ففي غياب الأب إلى جانب حالتي الوفاة وفقد الأهلية المنصوص عليها في ظل تعديلات 1993 الطارئة على المدونة الملغاة، كما تم استعمال عبارة عامة في صياغة المادة 238 من مدونة الأسرة، والتي تنص على أنه " يشترط لولاية الأم على أولادها : 1- أن تكون راشدة

2- عدم وجود الأب بسبب وفاة أو غياب أو فقدان الأهلية أو بغير ذلك...".

فهذه العبارة " أو بغير ذلك " تفيد أن حالات ممارسة الأم للولاية على أبناءها القاصرين، قد وردت على سبيل المثال لا الحصر، ومن تم يمكن أن يدخل في نطاق هذه العبارة حالة كون الأب مجهولا في الأصل، أو كونه مسجونا أو عدم ثبوت نسب الولد إليه قضاء، أو حالة تجريد الأب من الولاية طبقا لمقتضيات الفصل 88 من القانون الجنائي[31]، وغير ذلك مما يمكن أن يشمل هذه العبارة.

أما ما يتعلق بالصلاحيات، فقد أصبحت للأم نفس صلاحيات الأب دون تمييز بينهما، حيث خول لها المشرع بمقتضى المادة 226 صلاحية الإذن لابنها القاصر بتسلم جزء من أمواله لإدارتها بقصد الاختبار والتجربة دون أن يتوقف ذلك على إذن القاضي، بخلاف مدونة الأحوال الشخصية حيث لم يكن بإمكان الأم القيام بذلك، كما لم يكن بإمكانها تفويت جزء من أمواله إلا بعد الحصول على إذن القاضي، عكس الأب الذي كانت له الصلاحية في ذلك، وهذا ما كانت تنص عليه المادة 148 من المدونة الملغاة " لا تفوت الأم أملاك القاصرين إلا بإذن القاضي ".

وبالإضافة إلى هذت، فللأم صلاحية سحب الإذن الذي سبق أن أعطته لابنها القاصر[32]،وكذلك القيام في حالة حصول مانع للأب – كالمرض أو السجن مثلا- بالمصالح المستعجلة لأولادها ( المادة 236 من مدونة الأسرة ) والتي يتعذر انتظار حضور الأب لممارستها، مثل استخراج أو توقيع وثائق إدارية أو دفع نفقات عملية جراحية[33].

وفي هذا الصدد قرر القضاء المغربي بأن للأم ولاية مؤقتة حالة غياب الأب في مكان مجهول، وأن الحالة الصحية للولد القاصر متدهورة عي حالة استعجال دائمة تعطي للأم الحق في سحب أموال ولدها القاصر من الصندوق الوطني للتعاقد والتأمين بقصد علاجه[34].

كما يمكن للأم وبمقتضى المادة 238 من مدونة الأسرة، تعيين وصيا على ولدها القاصر، ولها أيضا حق الرجوع عن إيصائها متى استدعت الضرورة لذلك، هذا وقد أعطت المادة 239 للأم صلاحية أخرى تتمثل أساس في إمكانية اشتراط ممارسة النيابة القانونية في إدارة وتنمية المال الذي تبرعت به لفائدة ابنها القاصر ( المحجور) وفي حالة ما إذا توف هذا الشرط يصبح المتبرع النائب القانوني بخصوص المال المتبرع به.

البند الثاني : عناية الولي بالشؤون الشخصية للمحجور

نقصد بهذه العناية الولاية على النفس، وهي تفيد من منظور الفقه " الإشراف على شؤون القاصر الشخصية من صيانة وحفظ وتأديب وتعليم وتزويج "[35]، وعبر عنها آخرون بكونها تلك " التي تثبت للولي في الأمور المتعلقة بشخص المولى عليه، من تربية وحضانة وتعليم وتزويج، وما إلى ذلك "[36].

والملاحظ أن المشرع المغربي قد اهتم بالولاية على المال بخلاف الولاية على النفس، حيث لا يوجد إلا بعض المقتضيات المتفرقة – باستثناء ما يخص الحضانة- ومنها ما جاء ضمن المادة 233 من مدونة الأسرة واليت تنص على ما يلي : " للنائب الشرعي الولاية على شخص القاصر... إلى بلوغه سن الرشد القانوني، وعلى فاقد العقل إلى أن يرفع الحجر عنه بحكم قضائي ...".

وما جاء في المادة 235 من نفس المدونة : " يقوم النائب الشرعي بالعناية بشؤون المحجور الشخصية من توجيه ديني وتكوين وإعداد للحياة ...".

بغض النظر عن هذا،ف المشرع المغربي إذا كان قد أسند مهمة الولاية على شخص القاصر إلى النائب الشرعي ( الولي، الوصي، المقدم )، فإنه بالمقابل جعل كل من الأب والأم في مقدمة الأشخاص الذين لهم صلاحية الإشراف على شؤون أبناءهم القاصرين، باعتبارهما أحرص الناس على شؤون أولادهم.

وينبغي الإشارة هنا إلى أن الجوانب الشخصية التي للأب والأم صلاحية الاعتناء بها، تتمثل أساسا وحسب ما هو وارد في المادة 235 من مدونة الأسرة في التوجيه الديني والتكويني، والإعداد للحياة.

فالتوجيه الديني يعتبر صمام الأمان، ليس للقاصر فقط وإنما كذلك لكل إنسان، تفاديا لكل فراغ روحي لا تخفى سلبياته، ولهذا فالولي – أبا أو أما- مطالب برعاية ابنه القاصر دينيا، وذلك عن طريق المحافظة له على الهوية الإسلامية، بحيث يوفر له جوا يساعد على ترسيخ تلك الهوية الدينية[37]، وهذا ما أشار إليه المشرع المغربي في المادة 54 من مدونة الأسرة، حيث جاء فيها : " الأطفال على أبويهم الحقوق التالية : - التوجيه الديني والتربية على السلوك القويم..... ".

وبالإضافة إلى هذا، فللولي أيضا صلاحية العناية بالجاني التكويني للقاصر من رعاية صحية وأخلاقية وتوجيه وإعداد للحياة، حتى ينشأ القاصر ولدا صاحا ينفع نفسه ومجتمعه[38].

فالرعاية الصحية لها أهميتها لضمان نمو طبيعي وسليم للطفل، ولتحقيق ذلك ينبغي اعتماد الوسائل والسبل الممكنة لضمان هذه الرعاية، ومنها على سبيل المثال انتقاء الملبس والمأكل الملائمين من أجل الوقاية وزيارة الطبيب من أجل العلاج[39]، ويؤكد هذا ما تضمنته الفقرة الخامسة من المادة 54 من مدونة الأسرة، حيث نصت على " اتخاذ كل التدابير الممكنة للنمو الطبيعي بالحفاظ على سلامتهم الجسدية والنفسية والعناية بصحتهم وقاية وعلاجا ".

كما أن الولي يقوم بتوفير الرعاية الأخلاقية للقاصر باعتبارها إحدى أهم مناحي التربية التي يجب أن يعنى بها، وعليها يعتمد صلاح المجتمع الذي لا صلاح له من دون أفراده وعلى الخصوص أطفاله، ويعمل الولي أيضا على  تعليم وتكوين ابنه القاصر، حتى يصبح مؤهلا لولوج الحياة العملية، ومن المستجدات التي أتت بها المدونة في هذا المجال مسألة اشتراك كل من الأب والأم في العناية بتمدرس ابنهما[40]، حيث نصت المادة 169 من مدونة الأسرة : " على الأب أو النائب الشرعي والأم الحاضنة، واجب العناية بشؤون المحضون في التأديب والتوجيه الدراسي...".

وقد أكد بعض الفقه على ضرورة اهتمام الوالدين بتربية الطفل وتعليمه، فجاء في أحد الأقوال : " الذي يعلم ولده فيحسن تعليمه ويؤدبه فيحسن تأديبه، فقد عمل في ولده عملا حسنا يرجى له من تضعيف الأجر فيه "[41]، هذا وللولي أيضا صلاحية تزويج ابنه القاصر كلما تبين له أن في ذلك مصلحته.

على العموم يجسد مضمون الولاية على النفس مقتضيات تم النص عليها في قانون الأسرة المغربي، ومنها المادة 13 في فقرتها الثالثة والمادتان 20 و 21 المرتبطتان بولاية التزويج، وكذلك المادة 54 التي تثبت للأطفال مجموعة من الحقوق الشخصية، بالإضافة  إلى الأحكام المتعلقة بالحضانة والتي تناولها المشرع في المواد 163 إلى 186، ويدخل في عداد الولاية على النفس أيضا الإنفاق على الطفل، وهو ما نظمه المشرع في المواد من 198 إلى 202 من المدونة[42].

والجدير بالذكر هنا، هو أن المشرع المغربي إذا كان قد جعل الولاية بشقيها – على المال وعلى النفس- تؤول إلى الأب بكيفية أولية تم إلى الأم في حالة عدم وجود الأب للأسباب التي سبق أن أشرنا إليها سابقا، فإنه في حالة وقوع طلاق ووجود أطفال بين الزوجين المنفصلين، نص على أن الحضانة تثبت للأم بالأسبقية عن الأب[43].

وعليه فالمشرع يكون بهذا التوزيع للولاية بشقيها- المال والنفس – على الأب والأم، قد أقام توازنا بينهما، ولعل هذا الاعتراف القانوني للأم بالولاية على شخص طفلها القاصر، كان حقيقة لابد منها، فالثابت من أحوال الناس أن الأم هي الركيزة الأساسية يف تربية الطفل، وأنها ألصق بشخصه وأكثر حرصا على مصالحه، وأنها هي التي تراقبه في تمدرسه وتستفسر عن أحواله أكثر من الأب.

بقي أن نشير في الأخير إلى أن ولاية الأب والأم على أبناءهم القاصرين تنتهي ببلوغ القاصر سن الرشد القانوني – 18 سنة – حسب ما نصت عليه المادة 233 من مدونة الأسرة[44]، على عكس ما كان معمولا به في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، حيث كان الفصل 14 منها ينص على أن ولاية الأب تنتهي باكتمال أهلية ابنه القاصر فيما يخص الولاية على المال وعند بلوغه فيما يخص الولاية على النفس.

والتجديد في هذه المادة يكمن في أنها عملت على الأخذ بمعيار سن الرشد القانوني كمعيار واحد لانتهاء الولاية على القاصر سواء أكانت ولاية على المال أو ولاية على النفس.

ولعل مرد هذا التوحيد، هو رغبة المشرع في تجاوز العديد من المشاكل التي يثيرها البلوغ باعتباره معيار غير منضبط.

الفقرة الثانية : صلاحيات الوصي والمقدم في ادارة شؤون المحجور الشخصية و المالية.

بعدما تناولنا في المطلب الأول صلاحيات الولي على المحجور، اتضح لنا أن الأب والأم من بعده هو المكلف شرعا بالقيام بها.

إلا انه غي كثير من الأحيان يقوم الولي ( الأب والأم ) باختيار وصي ليرعى شؤون أبنائه القاصرين وتدبير أمورهم[45]، ( البند الاول ).

وقد يتدخل الفضاء لتولية شخص يسمى مقدما في حالة عدم وجود الأم الرشيدة وعدم تعيين الأب في حياته وصيا على أبنائه القاصرين للقيام بشؤونهم وإدارة أموالهم تحت مراقبة القاضي ( البند الثاني ).

البند الاول : الوصي وصلاحياته

سنتطرق في هذه الفقرة إلى التعريف بالوصي وشروطه بالإضافة إلى صلاحياته فيما يخص الشؤون الشخصية والمالية للمحجور.

أولا : تعريف الوصي وشروط تعيينه.

الإيصاء لغة مصدر أوصى الرجل أي عهد إليه، وأوصيت له بشيء، وأوصيت إليه إذ جعلته وصيك وتواصى القوم أي أوصى بعضهم بعضا، وفي الحديث " استوصوا بالنساء خيرا فإنهم عندكم عوان "[46].

وقبل التطرق إلى شروط الوصي، نود الإشارة إلى أن المادتين246 و 247[47]، من مدونة الأسرة وحدت بين الشروط الواجب توافرها في كل من الوصي والمقدم، ونحن في هذا الموضوع وتماشيا مع التقسيم المنهجي الذي سلكناه، سنتناول دراسة الشروط الشرعية والقانونية للوصي.

وعليه فالشروط الشرعية التي يجب أن تتوفر في الوصي لكي ينتدب إلى هذه المهمة، هي بصفة عامة أن يكون أهلا لها، أي كمال الأهلة وبلوغ سن الرشد القانوني 18 سنة شمسية كاملة، المادة 209 م أ، وعدم ثبوت سبب من أسباب نقصان الأهلية، فلا وصاية ولا تقديم للمجنون والمعتوه والصغير لأنه يشترط العقل في التكليف.

كما يجب أن يتوفر في الوصي الحزم والضبط أي قادرا على إدارة شؤون القاصر وضبط تصرفاته، بالإضافة إلى أنه يجب ان يكون عدلا، لأن الوصاية لا بد لها من الأمانة ومن كان خائنا لا يؤمن على أموال نفسه فكيف يؤمن عن أموال غيره[48]، وتعتمد المحكمة في ذلك كل وسائل الإثبات بما في ذلك الاستماع إلى الشهود وأقارب المحجور عليه، كذلك يشترط في الوصي الملاءة واليسر والفتي في الوصي، لأن الفقر مظنة الاعتداء على مال الصغير والأخذ منه، ويستشف من خلال الشرط الأخير في المادة 246 أن للمحكمة سلطة تقديرية في اعتبار شرط الملاءة في الوصي.

بالإضافة إلى هذه  الشروط عناك شروط أخرى قانونية يجب توفرها في المرشح للوصاية نصت عليها المادة 247[49] من م أ.

وتتمثل هذه الشروط :

- عدم أسبقية الحكم على الوصي بجريمة تسيء بالأمانة، أو تخل بالأخلاق أي أن لا يكون الوصي محكموما عليه بجنحة مخلة بالشرف أو بجناية أو سرقة أو خيانة أمانة.

- عدم وجوده في وضعية إفلاس أو موضوع تصفية قضائية أي لا يجوز  تعيين وصيا قد سبق وحكم عليه بالإفلاس ولم يرد له الاعتبار،أو موضوع تصفية قضائية، إلا عندما يسوي مشاكله المالية مع الغير.

- ويتمثل الشرط الأخير من المادة 247 في عدم وجود نزاع قضائي أو خلاف عائلي يخاف منه على مصلحة المحجور،أي في حالة إذا كان هناك نزاع قضائي بين القاصر والوصي أو أحد أصوله أو فروعه أو زوجه[50].

ويتبين لنا من هذه الشروط حرص وعناية المشرع بشؤون القاصرين وحمايتهم من كل ما من شأنه أن يضر بهم.

ثانيا :سلطات الوصي في ادارة شؤون المحجور:

وسعت مدونة الأسرة مهمة الوصي لتشمل حتى الولاية على النفس، وذلك من خال المادة 235[51]، بخلاف ما كان عليه الحال في مدونة الأحوال الشخصية حيث كانت قاصرة على المال فقط.

وتناولت هذه المدونة أيضا بخلاف سابقتها حالة اجتماع وصي الأب مع الأم وفرقت بين ما إذا كانت الأم راشدة وتوفرت لها شروط الولاية،فخولت لها ممارسة النيابة الشرعية، وحددت مجال الوصي في تتبع تسييرها شؤون الموصى عليه، ورفع الأمر إلى القضاء إذا تبين له سوء تدبيرها، وما إذا كانت لا تتوفر على شروط الولاية،فتثبت الوصاية للوصي، إلى أن تتوفر الأم على شروط الولاية، حفاظا على شؤون القاصر، وتفاديا إلى أي فراغ في الإدارة والتسيير لأمواله[52]، على اعتبار أن مصالح المحجور المادية والمعنوية تكون دائما في حاجة إلى رعاية واهتمام الجميع، خاصة من يعنيه الأمر بصفة مباشرة كالوصي، وفي هذا الاتجاه أعطى المشرع في المادة 251 م أ صلاحية للوصي بأن يتقدن بملاحظة إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين حول تقدير النفقة اللازمة للمحجور لتغطية لوازمه، مع مراعاة ضيق أو سعة إمكانياته المالية، وحلو اختيار أحسن الطرق التي من شانها تحقيق تكوين أحسن وتوجيه تربوي جيد وإدارة أموال القاصر على الوجه المطلوب[53].

كما أن من صلاحيات الوصي بعد إقامة الإحصاء النهائي والكامل للأموال والحقوق المالية، وكذا الالتزامات بواسطة عدلين منتصبين للإشهاد، بتعيين من القاضي المكلف بشؤون القاصرين، وظهور مال آخر للمحجور لم يشمله هذا الإحصاء ان ينجز ملحق به، يضاف إلى الإحصاء السابق، وينجز هذا الملحق بنفس الطريقة التي تم بها الإحصاء الأول[54]، إضافة إلى هذا أعطت المادة 264 م أ للوصب إمكانية المطالبة بأجرته عن أعباء النيابة الشرعية تحددها المحكمة ابتداء من تاريخ المطالبة.

وفيما يخص المطالبة بالأجرة فقد اختلف فقهاء الشريعة في ذلك على ثلاثة آراء، رأي يرى أن الوصي يستحق الأجر على عمله إذا كان فقير ومحتاجا، ورأي آخر يرى أن الاضطلاع بأمور القاصر قربة وأن الأجر غير جائز لا للغني ولا للفقير.

بينما يرى رأي ثالث أن للوصي أو المقدم أن يأخذ الأجر عن عمله غنيا كان ام فقيرا[55]، وكل هذه الآراء اختلافها ناتج عن فهم الآية السادسة من سورة النساء " أومن كان غنيا فليستعفف ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف "[56]، أما فيما يخص التشريع المقارن المصري، فالأصل أن الوصاية تكون بغير اجر إلا إذا رأت المحكمة بناء على طلب الوصي أن تعين له أجرة[57]، وفي هذا الاتجاه تنص المادة 227 من القانون اليمين على ان: "تكون الوصاية بغير أجر إلا إذا رأت المحكمة بناء على طلب الوصي أن تعين له أجرا وان تمنحه مكافأة عن عمل معين أو حدد له الموصى أجرا مقبولا عرفا ".

وفيما يخص م أ، اعتبرت أن الوصي لا أجر له على الصحيح، لكم إذا طلب الوصي الأجرة من المحكمة حددتها له ابتداء من تاريخ المطالبة، ولهذا لو امتنع الوصي عن القيام بالنيابة الشرعية إلا بأجرة لا يجبره القاضي المكلف بشؤون القاصرين، لأنه متبوع ولا جبر على المتبوع ولا مانع حينئذ من أن يقرر له أجر المثل على عمله، وهذا ما عليه العمل اليوم في التشريع المغربي.

البند الثاني: صلاحيات المقدم

إذا توفي الأب عن ولده القاصر ولم توجد الأم، أو توفيت الأم ولم يوجد وصي الأب أو وصي الأم لممارسة شؤون النيابة الشرعية عنه، عينت المحكمة مقدما عليه للقيام بهذه النيابة، فكيف يتم هذا التعيين ؟ وما هي الشروط الواجب توفرها فيه ؟ وما هي حدود سلطاته ؟ ذلك ما سنحاول الإجابة عليه في هذه الفقرة.

أولا شروط و اجراءات تعيين المقدم.

إن تعيين المقدم يقتضي اتباع مسطرة خاصة منصوص عليها في المادة 244 من مدونة الأسرة، كما أن المقدم يجب أن تتوفر فيه شروط معينة حتى يكون أهلا للقيام بصلاحياته.

أ- كيفية تعيين المقدم

حدد المشرع كيفية تعيين المقدم من خلال المادة 244 من مدونة الأسرة، وهكذا أوجبت هذه الأخيرة على المحكمة أن تختار الشخص الأصلح من العصبة للمحجور- أي من أقاربه الذكور الذي لا تفصل بينه وبينهم أنثى- وإذا لم يوجد في العصبة من يصلح التقديم، بحثث عن المقدم في غيره من الأقارب، فإذا لم يوجد فيعين غير الأقارب[58].

كما خولت المدونة لأعضاء أسرة المحجور، ولطالبي الحجر على المجنون والسفيه المعتوه وكل من له مصلحة، ترشيح من يرونه مؤهلا لتولي مهمة التقديم، كما خولت تعيين مقدم مؤقت كلما اقتضته مصلحة المحجور، كتعيين مقدما للقيام بعمل ما أو لمدة محدودة[59].

ونظرا لما يكتسيه تعيين المقدم من خطورة، فإن المشرع أسنده إلى المحكمة بدل القاضي شؤون القاصرين، وهي لا تصدر قرار التعيين إلا بعد أن تبدي النيابة العامة رأيها في الموضوع، ويتم ذلك حسب بعض الباحثين[60]، بتجهيز ملف التقديم وإحالته على هذه الأخيرة، وتجدر الإشارة إلى أن قرار تعيين المقدم أسنده المشرع إلى القضاء ليمارس الدور الرقابي على شخص المقدم، وللتأكد من الشروط القانونية المتعلقة بسلامة وضعه.

ب- الشروط الواجب توفرها في المقدم

سبق القول بأن تعيين المقدم أسنده المشرع إلى القضاء ليمارس دوره الرقابي على شخص المقدم، وليتأكد من توفر الشروط المتعلقة بسلامة وضعه، هذه الشروط هي نفسها المتطلبة في الوصي، على اعتبار أنها من الأحكام المشتركة بين الوصي والمقدم، وتفاديا لعدم الوقوع في التكرار سنقتصر على سردها دون تفصيل فيها، وعلى العموم فإن هذه الشروط تنقسم حسب بعض الفقه[61]، إلى شروط شرعية وهي كمال الأهلية والحزم والضبط والأمانة والعدل، واليسر والغنى في المقدم، وإلى شروط قانونية ولا يكون محكوما عليه بأحد الأحكام المنصوص عليها في المادة 247 من مدونة الأسرة.

ثانيا : نطاق وحدود صلاحيات المقدم

إذا كان المقدم يقوم بأعمال النيابة الشرعية، فهل هذا يعني أن له نفس الصلاحيات المعطاة للولي والموصي ؟ أم أن سلطاته مقيدة بحدود معينة ؟

أ- نطاق صلاحيات المقدم

عن السؤال الذي يطرح في هذا المقام هو هل تقتصر ولاية المقدم على الأمور المالية أم أنها تمتد لتشمل الشؤون الشخصية للقاصر ؟ وفيما يتعلق بأعمال الإدارة العادية لأموال المحجور، هل يقتصر دوره على حفظ مال القاصر وصيانته ؟ أم أن صلاحياته تشمل تنمية ذلك المال ؟

1- تنص المادة 235 على أنه " يقوم النائب الشرعي بالعناية بشؤون المحجور الشخصية من توجيه ديني وتكوين وإعداد للحياة، كما يقوم بكل ما يتعلق بأعمال الإدارة العادية لأموال المحجور ....".

فمن خلال هذه المادة يلاحظ أن مدونة الأسرة وسعت من نطاق صلاحيات المقدم لتشمل حتى الولاية على النفس، بعد أن كانت صلاحياته تقتصر في ظل مدونة الأحوال الشخصية الملغاة على الشؤون المالية فقط، وعليه فإنه يتعين على المقدم أن يقوم بالعناية بشؤون المحجور الشخصية والمالية دون تقصير ولا إخلال[62].

2- بالرجوع إلى المادة 235 واليت تتحدث عن صلاحيات النائب الشرعي ( وليا او وصيا أو مقدما ) نلاحظ بأن النائب الشرعي " يقوم بكل ما يتعلق بأعمال الإدارة العادية لاموال المحجور "، ونتساءل هنا عن المقصود بالإدارة العادية، فهل تعني الاقتصار على حفظ مال القاصر وصيانته[63] ؟ ام أن الأمر يتعدى ذلك إلى العمل من أجل تنمية ذلك المال ؟

إن ما يدفع إلى هذا التساؤل هو أن مدونة الأسرة تفرق بين أن يكون النائب الشرعي، الولي أو المقدم، فبالنسبة للولي في المادتين 239 و 243 تتحدثان عن الإدارة المقرونة بالتنمية ودون وصف الإدارة بالعادية في حين أن المادتين 249 و 251 وهما بصدد الحديث عن صلاحيات المقدم تتحدثان عن الإدارة دون اتباعها بالتنمية، وهذا يعني أن الإدارة العادية كما تم تحديدها مسبقا، وهو ما استقر عليه الفقه المالكي غذ لا يجوز بيع عقار القاصر إلا بإذنه، وذهب الجمهور إلى عدم جواز شراء مال القاصر لنفسه[64].

ب- حدود صلاحيات المقدم

إذا كان المشرع قد جعل المقدم الولاية على النفس دون أدنى قيد، فإنه قيد من سلطاته في مجال الولاية على المال، خاصة فيما يتعلق بأعمال التصرف، وعليه فغن صلاحيات المقدم تبقى مقيدة بمصلحة القاصر، فلا يجوز مباشرة التصرفات الضارة محضا، كهبة شيء من ماله أو التصدق به أو بيعه أو شراءه بغبن فاحش وإلا فيكون تصرفه باطلا[65].

كما ان سلطة المقدم في إدارة وتسيير أموال القاصر أو التصرف فيها، قد لا تمتد إلى المال المتبرع به من طرف شخص غير الأب أو الأب، إذا اشترط المتبرع ممارسة حق النيابة القانونية على ذلك المال المتبرع به كما هو منصوص عليه في المادة 239 من مدونة الأسرة[66].

ولكن السؤال المطروح هنا هو هل هذا النائب القانوني الصلاحيات المعطاة للولي أم أنه يعتبر كالوصي والمقدم مقيدا قيما يتعلق بأعمال التصرف ؟ يرى البعض[67] أنه من الأصوب إعطاء المتبرع الصلاحيات المعطاة للولي.

كما سبقت الإشارة، فغن المشرع ل يجعل كل تصرفات المقدم مطلقة،بل ترك الحرية له بالتصرف وقيد البعض منها بحيث تكون خاضعة لإذن القاضي لعدم وفور الشفقة الموجودة عند الأب أو الأم[68].

ففيما يخص التصرفات غير المقيدة، فقد نصت عليها المادة 279، وتتمثل في بيع المنقولات التي تتجاوز قيمتها 5000 درهم والمعرضة للتلف، وبيع العقارات والمنقولات التي لا تتجاوز قيمتها 5000 درهم، فمثل هذه التصرفات لا تحتاج إلى إذن القاضي،[69] وفي مقابل ذلك حددت المادة 271 التصرفات التي تستوجب إذن القاضي المكلف بشؤون القاصرين، فجميع التصرفات المذكورة في هذه المادة وما       يجب على المقدم أن يستأذن القاضي عندما يريد التصرف فيها[70].

المطلب الثاني: واجبات النائب الشرعي وجزاء الإخلال بها

يمكن القول أن المشرع المغربي، ومن خلال مقتضيات مدونة الأسرة، وفي حماية خاصة ومتميزة للقاصر، وذلك بالتنصيص على مجموعة من الالتزامات ألقاها المشرع على عاتق النائب الشرعي، تخص كيفية تدبير وتسيير شؤون القاصر، وضمانا منه لتقيد النائب الشرعي بهذه الالتزامات أثناء قيامه بالمهام الموكولة له، فإن المشرع أقر بسلطة القضاء في مراقبة هذه الالتزامات، غير أن النائب الشرعي قد يتوانى عن أداء واجباته على أكمل وجه بما يخدم مصالح القاصر، في هذه الحالة، هل يمكن مساءلته، وعليه سنحاول في هذا المبحث التطرق إلى واجبات النائب الشرعي ( الفقرة الاولى ) ثم المسؤولية المترتبة عن إخلاله بها ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى  واجبات النائب الشرعي

أولا : فتح ملف النيابة الشرعية

لعل من أهم وأبرز الالتزامات التي رتبها المشرع على الولي، هي إلزام هذا الأخير بفتح ملف النيابة الشرعية، كلما تجاوزت قيمة أموال المحجور 200 ألف درهم.

- المادة 241 م أ : بيد أنه ما لم تتجاوز أموال المحجور هذا المقدار في هذه الحالة يمكن للولي أن يدير أموال ولده القاصر، وأن يتصرف فيها بأي نوع من أنواع التصرفات دون تقييده في ذلك بأي إجراء قضائي، شرط أن يكون تصرفه فيه مصلحة القاصر وإلا تدخل القضاء لحماية مصالحه[71].

وفي المقابل إذا تجاوزت  أموال المحجور قيمة 200 ألف درهم وجب على الولي إخبار قاضي سؤن القاصرين لمسك ملف النيابة الشرعية، كما منع المشرع صلاحية إبلاغ قاضي شؤون القاصرين بالوضع الجديد لكل من المحجور وأمه، كنوع من أنواع الرقابة يمارسها هؤلاء على الأب[72].

هذت، وبالرغم من أهمية هذه الإجراءات، ودورها في صيانة وحفظ أموال المحجور، يلاحظ بأن المشرع لم يقر بأية جزاءات مدنية أو جنائية عند تملص الولي من فتح ملف النيابة الشرعية.

ومن جهة، أثبتت الممارسة العملية، صعوبة تقدير القيمة الحقيقية لأموال المحجور، خاصة في الأحوال التي يعمد فيها الولي على إخفائها وتوظيفها الخاصة، هذه السلوكات هي ما دفعت البعض بالمناداة بضرورة اللجوء إلى الخبرة القضائية باعتبارها آلية ووسيلة فعالة تساعد الأجهزة القضائية على تقدير تلك الممتلكات تفاديا لكل غش أو تحايل يهدف إلى التملص من الرقابة القضائية[73]، ويحفظ ملف النيابة الشرعية بكتابة الضبط لدى قيم قضاء الأسرة، ويضم جميع الوثائق التي تخص المحجور، كرسم عدة الإراثة، رسم الإيصاء،وبصفة عامة كافة الوثائق التي تخص المحجور حتى يتسنى الرجوع إليها عند الاقتضاء[74].

وجدير بالذكر أن الأمر يفتح ملف النيابة الشرعية يصدر أيضا بالنسبة للوصي بعد التأكد من توفر الشروط وانتفاء الموانع طبقا للمادة 237 م أ، وكذلك  الحال بالنسبة للمقدم الذي تعينه المحكمة حسب المادة 244 من مدونة الأسرة.

ثانيا : تقديم التقارير السنوية والنهائية

لعل من أهم أبرز توابع فتح ملف النيابة الشرعية، أن يصمن الولي هذا الملف تقارير سنوية شاملة ومفصلة، عن طرق إدارته لموال القاصر، وعن مساهمته في المحافظة عليها وكذا إنمائها....

وقد عبرت المادة 243 من مدونة الأسرة عن هذه الالتزامات بما يلي : " وفي جميع الأحوال التي يفتتح فيها ملف النيابة الشرعية يقدم الولي تقرير سنويا عن كيفية إدارته لأموال المحجور وتنميتها ".

ومن خلال القراءة المتأنية لهذا النص يلاحظ أن المشرع قد أغفل التنصيص على كيفية إنجاز هذه الحسابات ومسألة تدقيقها، وهنا يبدو  التساؤل مشروعا حول الفائدة من هذا الإغفال، من علمنا أن المشرع بخصوص الحسابات السنوية التي يقدمها الوصي أو المقدم، قد نص على أنها تنجز من طرف محاسبين يتم تعيينهم من طرف قاضي شؤون القاصرين، وأنها لا تخضع للمصادقة إلا بعد التأكد من سلامتها وصحتها.

والرأي فيما نعتقد، أن على المشرع المغربي، أن يتدارك هذا الإغفال ويعمل على تحديد الطريقة التي تنجز بها الحسابات السنوية المقدمة من طرف الولي،بشكل يوازي الكيفية التي ألزم بها الوصي والمقدم في هذا الشأن.

وبالإضافة إلى هذه التقارير السنوية المنجزة من طرف الولي، فغن المشرع قد ألزم هذا الأخير بإنجاز تقارير نهائية مفصلة بعد انتهاء ولايته ببلوغ المحجور سن الرشد، وهذا المقتضى يمكن أن نلمسه من خلال المادة 242 م. أ، والتي جاء فيها : " يجب على الولي عند انتهاء مهمته في حالة وجود ملف النيابة الشرعية إشعار القاضي المكلف بشؤون القاصرين بوضعيته ومصير أموال المحجور في تقرير مفصل للمصادقة عليه ".

والملاحظة أن رقابة قاضي شؤون القاصرين للتقارير السنوية والنهائية التي يتقدم بها الولي تظل في مجملها رقابة صورية لا تحقق الفائدة المرجوة منها، فما الغاية من إلزام الولي بفتح ملف النيابة الشرعية، وتقديم تقارير على اختلاف أنواعها ما دام لم يتم إقرار مسؤولية جنائية ومدنية في حال إخلاله بهذا الالتزام[75].

وما يؤكد هذا التصور الإحصائيات المنجزة من طرف وزارة العدل سنة 2005 إذ تم فتح 1359 ملفا،في حين تم تقديم 475 تقريرا سنويا و 171 تقرير نهائي إلى القاضي المكلف شؤون القاصرين، وإذا ما خصمنا العددين من مجموع عدد الملفات المفتوحة يبقى 713 ملف نيابة شرعية لم تقدم بخصوصها تقارير نهائية أو سوية، مما يجعلنا كباحثين نتساءل حول مصير هذه الملفات ؟ والجدوى من إنجازها ؟

ثالثا : إيداع النقود والقيم المنقولة بمؤسسة عمومية

حفاظا عن أموال القاصر منع المشرع، النائب الشرعي من مسك ما يعود للقاصر من أموال نقدية ووثائق ومجوهرات وكل المنقولات ذات القيمة، فقد ورد في الفقرة الثانية من المادة 253 كمن المدونة انه : " يجب على النائب الشرعي إبلاغ القاضي المكلف شؤون القاصرين بوجود الأموال النقدية، والوثائق والحلي،وتودع النقود والقيم المنقولة بحساب القاصر لدى مؤسسة عمومية للحفاظ عليها بناء على أمر القاضي ".

ولقد كان المشرع ينظم هذه المقتضيات من خلال الفصل 186 م. أ. ش الملغاة، بحيث كان يقوم بها الوصي والمقدم بمجرد تقلد منصب الوصاية " الإيداع باسم القاصر في صندوق الإيداع والتدبير كل ما يحصله من نقوده وما يرى القاضي لزوما لإيداعه من المستندات والوثائق ولعل وغيرها، ولا يحسب منها شيء إلا بإذن القاضي...".

ومن خلال المقارنة بين المادة 235 من مدونة الأسرة، و 186 من مدونة الأحوال الشخصية، يتبين أن المشرع باستعماله لفظ النائب الشرعي في المادة 235 م أ، السالفة الذكر، يكون قد قصد بذلك سريان مضمون هذا النص، حيث على الولي سواء أكان أبا أو أما، وبذلك لم يبقى تطبيق تلك الإجراءات حكرا على الوصي والمقدم فقط،ولعل في تعميم  هذا الإجراء ضمانة هامة من الاستيلاء على الأموال النقدية التي يسهل صرفها وتوظيفها في كل الأغراض[76].

وبالنظر إلى أهمية الأمر القضائي القاضي بإيداع أموال القاصر ومستنداته وحليه في مؤسسة للحفاظ عليها، تتضمن التشريعات المقارنة ما يفيد وجوب هذا الأمر، فقد ورد في المادة 44 من القانون المصري المتعلق بالولاية على المال " على الوصي أن يودع باسم القاصر في المصرف الذي تشير به المحكمة، ما ترى لزوما لإيداعه خمسة عشر يوما من تاريخ تسلمها وليس له أن يسحب منها بغير إذن المحكمة ".

ولعل من أبرز حسنات هذا النص، هو حصر المدة التي ينبغي ان يتم الإيداع خلالها قبل خمسة عشر يوما، وهي مدة تضعف احتمال صرف الوصي أموال القاصر، ومن حسنات هذا النص أيضا منع النائب الشرعي من سحب هذه الأشياء بغير إذن بذلك من طرف المحكمة.

البند الثاني: التزامات الوصي أو المقدم

بالإضافة إلى الالتزامات التي رتبها المشرع على عاتق الولي، فإن المشرع قد أقر بالتزامات مقابلة يتحملها الوصي أو المقدم، ويمكن حصر هذه الالتزامات فيما يلي :

أولا : إحصاء أموال القاصر

بعد إحصاء أموال القاصر من أهم المسؤوليات التي رتبها المشرع على الوصي أو المقدم، وهذا الالتزام يجد سنده في المادة 2498 من مدونة الأسرة والتي جاء فيها : " إذا لم يكن مال المحجور قد تم إحصاؤه تعين على الوصي أو المقدم إنجاز هذا الإحصاء ".

ولقد أوجبت الفقرة الثانية من نفس المادة وجوب إرفاق هذا الإحصاء بما يبديه الوصي أو المقدم من ملاحظات تتعلق  بالكيفية والظروف التي تمت فيها عملية الإحصاء، وما إذا شمل الإحصاء جميع الأموال أم لا، وما إذا كان هناك نزاع حول بعض الأموال، وعير ذلك من الملاحظات التي تظهر خلال الإحصاء.

كما ألزمت المادة أيضا إدراج كافة المقترحات الخاصة بالإجراءات المستعجلة الواجب اتخاذها للمحافظة على أموال متى كانت هذه الأموال تتطلب هذا النوع من الإجراءات وذلك بغية حمايتها من النهب والضياع...

كما تضمنت المادة 252 من المدونة، مجموعة من الإجراءات التكميلية التي يتعين على قاضي شؤون القاصرين القيام بها، وذلك بمجرد تحمل الوصي أو المقدم عبء إحصاء مال القاصر[77]، فالإحصاء النهائي والكامل للأموال، لا يتم إلا بحضور عدلين رسميين منتصبين للإشهاد ويتم تعيينهما من طرف قاصي شؤون القاصرين، كما لا يتم إلا بحضور الورثة والنائب الشرعي عن المحجور، والمحجور نفسه إذا ما أتم الخامسة عشرة من عمره.

كما يمكن الاستعانة في هذا الإحصاء بالخبراء، وذلك كلما اقتضت الضرورة ذلك[78].

كما اوجب المشرع من خلال المادة 250 من المدونة بأن يحفظ الإحصاء المشار إليه في المادة 249 ومرفقاته بملف النيابة الشرعية، كما أوجب أن يضمن هذا الإحصاء في كناش التصرف الشهري أو اليومي الذي يمسكه الوصي أو المقدم، والذي قرر المشرع أن يحدد شكله ومضمونه بقرار من وزير العدل نظرا لأهميته[79].

ثانيا : الحصول على إذن لإنجاز بعض التصرفات

من مميزات اختصاص قاضي شؤون القاصرين في مجال النيابة الشرعية، منحه مجموعة من الأذونات القضائية، حيث منع القانون  الوصي او المقدم من إجراء بعض التصرفات قبل الحصول على إذن القاضي، حماية لأموال القاصر وهذه اللأذونات عددتها المادة 271 من مدونة الأسرة كما يلي :

1- بيع عقار او منقول للمحجور تتجاوز قيمته 10.000 درهم، او في حالة  ترتيب حق عيني عليه كحق الرهن مثلا.

2- المساهمة بجزء من مال المحجور في شركة مدنية أو تجارية أو استثماره في تجارة أو مضاربة، نظرا لما في ذلك من خطورة على مصير أموال القاصر

3- التنازل على حق أو دعوة أو إجراء الصلح أو قبول التحكيم بشأنها

4- عقود الكراء التي يمكن أن يمتد مفعولها على ما بعد انتهاء الحجز

5- قبول أو رفض التبرعات المثقلة بحقوق أو شروط

6- أداء ديون لم يصدر بشأنها حكم ابل للتنفيذ

7- الإنفاق على من تجب نفقته على المحجور ما لم تكن النفقة قد صدر بشأنها حكم قابل للتنفيذ.

وقد أورد المشرع المغربي بعضا من هذه الأذونات التي تتطلب الحصول على إذن في الفصل 11 من قانون الالتزامات والعقود والذي جاء فيه " ....ولا يمنح هذا الإذن إلا في حالة النفع البين لناقصي الأهلية ".

وفي هذه الأحوال تكون الولاية لقاضي شؤون القاصرين وليس للوصي أو المقدم، فإذا باشر الوصي أو المقدم شيئا من هذه التصرفات دون إذنه لم تنعقد، وإنما ينعقد بعد ذلك برضا القاضي، لان رضاه هو الذي يعتبر قبول الإيجاب الصادر عن الطرف الآخر[80].

والإشكال أن الجامع بين جل التصرفات التي استلزم المشرع الحصول على إذن للقيام بها، هو ارتباطها بحقوق مالية قد تؤثر على ذمة القاصر، وتستدعي التريث قبل القيام بها.

وتمكين الأوصياء والمقدمين من إجرائها بدون الحصول على إذن فيه إضرار بأموال القاصر، سواء بقصد كمن يبيع بالمحاباة، أو بثمن مرتفع ويدعي أنه باع بثمن أقل، أو بدون قصد كمن      التقدير نظرا لقلة خبرته[81].

ويلاحظ في هذا المجال أن المشرع اعتمد منهج حصر التصرفات التي يستوجب القيام بها بالحصول على إذن من القاضي المكلف بشؤون القاصرين، وذلك تفاديا للعيوب المقترنة بالتقسيم التقليدي للتصرفات، والتي يمكن أن تشكل منفذا لإطلاق عنان النائب الشرعي للمخاطرة بأموال القاصر دون إذن من القاضي المعني بالأمر.

ثالثا : تقديم الحسابات إلى القضاء

لقد ألزم الوصي أو المقدم برفع تقارير متضمنة لجل الحسابات المتعلقة بأموال القاصر إلى القضاء، ولقد ميز المشرع بين نوعين من هذه الحسابات، حسابات سنوية وأخرى نهائية يتقدم بها الوصي أو المقدم عند انتهاء ولايته.

فبخصوص الحسابات السنوية نصت المادة 255 من مدونة الأسرة ما يلي : "..يجب على الوصي أو المقدم أن يقدم إلى القاضي المكلف بشؤون القاصرين حسابا سنويا مؤيدا بجميع  المستندات على يد محاسبين يعينهم القاضي "، كما تضمنت المادة 259 من مدونة الأسرة المقتضيات المتعلقة بتقديم الحسابات النهائية، إذ جاء فيها : " إذا انتهت مهمة الوصي أو المقدم بغير وفاته أو فقدان أهليته المدنية،  وجب عليه تقديم الحساب مرفقا بالمستندات اللازمة داخل مدة يحددها القاضي المكلف بشؤون القاصرين، دون أن تتجاوز ثلاثين يوما إلا لعذر قاهر...".

ولعل القاسم المشترك بين هذين النصين هو إلزام الوصي أو المقدم برفه هذه الحسابات إلى الجهة المشرفة على النيابة الشرعية، وهي قاضي شؤون القاصرين، وعلى خلاف ذلك لم يكن التشريع الملغى يلزم بتقديم الحسابات إلى القاضي إلا بخصوص الحسابات السنوية والحساب الذي يمكن أن يطلبه القاضي بصفة تلقائية أو بناء على طلب القاصر، والذين كانا ينظمهما الفصلين 188 و 190 الملغيين من قانون المسطرة المدنية.

أما بخصوص الحساب النهائي الذي يقدمه الوصي أو المقدم الذي انتهت ولايته فقد كان الفصل 165 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة يوجب تقديمها إلى من يخلفه أو إلى القاصر الذي بلغ سن الرشد أو تم ترشيده.. أما القاضي فلا يتسلم من الوصي أن المقدم إلا صورة عن هذه الحسابات[82].

والواضح من خلال ما سبق، ان المشرع من خلال مدونة الأسرة الجديدة حاول ان يتجاوز الدور الثانوي والصوري للقضاء الذي ساد في ظل النصوص الملغاة ومنحه دورا فعالا في مراقبته تلك الحسابات.

ويلاحظ أن المشرع أعطى للقاضي تحديد اجل 30 يوما للوصي أو المقدم لإيداع الحساب لديه، ولم يحدد أجلا بالنسبة للحسابات السنوية، مما يحتمل معه إمكانية التأخر في تسليم القاضي هذه الحسابات.

وفي جميع الأحوال فإن ضمان توصل قاضي القاصرين بالحسابات النهائية والسنوية رهين بتدخله وإشعار المعني بالأمر بالالتزام الملقى على عاتقه، من تحديد أجل لذلك حتى بالنسبة للحسابات السنوية، ولا ينبغي انتظار القاضي للوصي أو المقدم القيان بالإيداع من تلقاء نفسه، نظرا لجهل كثير من الأوصياء والمقدمين بالالتزامات المؤطرة لنيابتهم[83].

الفقرة الثانية : جزاء إخلال النائب الشرعي بمسؤولياته

إن تصرفات النائب الشرعي مقيدة في الشرع والقانون بحماية مصالح القاصر، إذ يتوجب عليه رعاية شؤون القاصر في حدود الصلاحيات المخولة له مراعيا في ذلك مصلحة القاصر، ومستحضرا أن عليه صيانة حقوق هذا الأخير التي لا ينبغي له أم يفرط فيها.

وضمانا لحماية المحجور، رتب المشرع المغربي جزاء مدنيا و آخر جنائيا عن إخلال لنائب الشرعي بالتزاماته، ونظرا لأن النائب الشرعي إما أن يكون وليا أو وصيا أو مقدما، فإننا سنتحدث هنا عن المسؤولية المدنية والجنائية للولي ( البند الاول)، تم المسؤولية المدنية والجنائية للوصي والمقدم في ( البند الثاني).

البند الاول : مساءلة الولي

سنحاول في هذه الفقرة الوقوف على مدى إمكانية تحميل الولي المسؤولية المدنية (أولا)، والجنائية( ثانيا) نتيجة إخلاله بواجبه تجاه القاصر وإهماله للمسؤوليات الملقاة على عاتقه.

أولا : مساءلة الولي مدنيا

يتحمل الولي مسؤوليه ما قد يلحقه من يوجد تحت عهدته من إضرار بالغير نتيجة تصرفه،كما انه يتحمل المسؤولية عن سوء إدارته لأموال المحجور.

1- مسؤولية الأبوين عن تصرفات أبنائهم المحجورين

بخصوص مسؤولية الأبوين عن أبنائهما القاصرين أو مختلي العقل، نجد أن المشرع المغربي من خلال الفقرتين الخامسة والسادسة من الفصل 85 من قانون الالتزامات والعقود جعل هذه المسؤولية قائمة ما لم يثبت الأب والأم أنهما لم يتمكنا من منع وقوع الفعل الذي أدى إليها، وهذا ما جنح إليه المشرع المصري في المادة 173 من القانون المدني والمشرع السوري في المادة 174 من القانون المدني الليبي في المادة 176 مدني والمشرع الجزائري في المادة  135 مدني.

وهكذا، نلاحظ أن الكثير من التشريعات المدنية بما فيها قانون الالتزامات والعقود المغربي قد أسست المسؤولية المذكورة على فكرة الخطأ المفترض من جانب من يتولى رقابة شؤون القاصرين وفاقدي العقل، ويتمثل هذا الخطأ المفترض في نقصان الرقابة وسوء التربية، إلا أن قرينة افتراض الخطأ في صف الآباء ليست بالقرينة القاطعة، وإنما هي قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس، إذ يحق للأبوين نفي المسؤولية عنهما بإثباتهما أن الضرر قد صدر من القاصر في وقت لم يكن بإمكانهما السيطرة على تصرفاته وهذا ما يتحقق في الأوقات التي يكون فيها القاصر في المدرسة أو عند قريب له[84].

ويرجع السبب في تقرير قرينة الخطأ إلى الرغبة في حماية الضحية وتوفير الضمان في الحصول على تعويض الضرر الذي لحقه، لأن القاصر ومختل العقل غالبا ما يكون معسرا، ولو اقتصر حق المتضرر على الرجوع عليه وحده لانتهت  دعواه إلى غير نتيجة في الغالب،وإذا طولب بإثبات خطأ الأب أو الأم لتعذر عليه ذلك في غالب الأحيان[85].

وباستقراء الفصل 85 من قانون الالتزامات والعقود[86]، يمكن إجمال شروط مسؤولية الأبوين فيما يلي :

أ- وجود فعل ضار

لا تقوم مسؤولية الأبوين إلا بارتكاب القاصر أو مختل العقل لخطأ يضر بالغير، فيبقى أن يحدد هذا الخطأ بالنسبة للقاصر عديم التمييز وفاقد العقل.

ب- أن يكون الولد المتسبب في الضرر قاصرا

ويعني ذلك أن يكون الولد مرتكب الضرر غير كامل الأهلية بسبب عدم بلوغه سن الرشد القانوني عند ارتكابه للفعل الضار أو باعتباره من ذوي العاهات العقلية كالمجنون ومختل العقل.

ج- شرط المساكنة

تنص المادة 85 من قانون الالتزامات والعقود على أن الأب فالأم بعد موته يساءلان عن الضرر الذي يحدثه أبناؤهما القاصرين الساكنون معهما.

كما تجدر الإشارة هنا إلى أن مسؤولية الأب فالأم تنتفي إذا كانت مغادرة الولد لهما وسكناه بعيدا، تقوم على أسباب مشروعة، كما في حالة بعثة إلى دار الحضانة إذا كان صغيرا، او في حالة وضعه في عهدة الغير لتعلم الصناعة، أو إيداع القاصر في مؤسسة خاصة بالإحداث الجانحين نتيجة حكم قضائي[87].

أما إذا كانت مغادرة القاصر أو مختل العقل لأبويه وسكناه بعيدا عنهما ترجع لسبب غير قانوني، فغم مسؤوليتهما تبقى قائمة.

إذا توفرت الشروط السابقة أمكن للمتضرر أن يطالب بالتعويض عن الضرر الذي لحق به من الأب أو الأم مباشرة ، لكن الأب والأم يمكنهما دفع المسؤولية عنهما بإثبات أنهما لم يتمكنا من منع وقوع الفعل الضار الذي أدى إليها، وأنه استحال عليهما منع الولد القاصر من القيام بالعمل الخاطئ، أما المسؤولية عن مختلي العقل فتدفع بإثبات أنهم قد باشروا كل الرقابة الضرورية على هؤلاء الأشخاص،أو أنهم يجهلون خطورة مرض الجنون أو الحادث وقع بخطأ المتضرر.

2- إمكانية مساءلة الولي عن سوء إدارته أموال المحجور

أجاز القانون المغربي  المشرع في ق.ل.ع للقاضي مسائلة الأب عن سوء تصرفه في أموال القاصر، إلا انه لم يشر إلى كيفية محاسبة الأب عن أداء مهمته، كما فعل بالنسبة للوصي والمقدم، عدا الفصل 150 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة الذي نص فيه على حق سلب ولاية الأب وتعيين وصي بدله إذا ما خيف على مال الصغير من تبذير الأب وسوء تدبيره[88].

والملاحظ أن القضاء المغربي، -وأمام غياب نص تشريعي- لم يجعل الأب ضامنا في ماله إلا بشرط أن يكون قد تجمل مسؤولية ذلك، مما يبقى معه الأب غير مسؤول عن ضمان مال ولده القاصر من ماله الخاص، بل للقاصر الرجوع على من أجرى الولي التصرف معه فقط[89].

فإعفاء الولي من المسؤولية مطلقا لكونه يستمد صفة الولاية من القانون مباشرة لا يجب أن يفهم منه بأنه ليس للمحكمة في هذه الحالة صلاحية التدخل لحماية القاصر، بل إن القانون قد أعطاها سلطة عزل هذه الولاية أو الحد منها إذ أصبحت أموال القاصر في خطر بسبب سوء تصرف الولي لأي سبب آخر[90].

وقد خولت المادة 243 من مدونة الأسرة للمحكمة صلاحية اتخاذ جل الإجراءات الكفيلة بحماية مصالح القاصر المادية والمعنوية، دون بيان نطاق تلك الإجراءات وحدودها، وما إذا كانت تشمل إلزام الولي بتعويض ما تسبب في هلاكه من أموال قاصره.

فغياب تحديد الإجراءات أو العقوبات المتخذة في حق الولي لا يعفي قاضي شؤون القاصرين من إثارة المسؤولية وفق ما يظهر له من خلال التقارير التي يتسلمها، أو قد يبلغ بع من طرف النيابة العامة التي تحرك المتابعة ضد الولي وترفعها إلى المحكمة.

ومراعاة مصالح القاصر يقتضي استغلال المحكمة للسلطة التقديرية الواسعة التي خولها لها المشرع من خلال المادة 243 من م أ، لاتخاذ كل إجراء يحمي مصلحة القاصر ولو كان إجراء الحجز على أموال الولي وإلزامه بالتعويض، واتخاذ كل الإجراءات الأخرى في حقه[91].

وخلافا لما تقرره المدونة في هذا الصدد، فقد أوجب قانون الأسرة واعتبره مسؤولا مسؤولية تقصيرية عن الإخلال بهذا الواجب المفروض عليه قانونا[92].

كما أن المشرع المصري يقرر مساءلة الأب عن خطئه الجسيم ويستوجب حصول الولي على إذن للقيام ببعض التصرفات، فإذا ما تصرف بدون إذن من المحكمة سلبت منه إذا ما تصرف في المنقول المملوك للمحجور بغبن فاحش أو لم يقدم حسابا مؤيدا بالمستندات أو تخلف عن تاريخ تقديم قائمة بأموال المحجور، واحتفظ بأموال المحجور للخطر، بل إنه يساءل الولي عن القيمة التي تصرف فيها من أموال المحجور[93].

ثانيا : مساءلة الولي جنائيا

إذا كانت مدونة الأسرة تنص صراحة على إمكانية مساءلة الوصي أو المقدم جنائيا، فإنها لم تضمن نفس التنصيص بالنسبة للولي، غير أن نصوص القانون الجنائي تضمنت مقتضيات من خلالها يمكن مساءلة الولي جنائيا.

سنعالج فيما يلي إمكانية مساءلة الولي تجاه من هم تحت عهدته من أجل جريمة إهمال الأسرة، وما قد يترتب عن ذلك من تجريده من الولاية بمقتضى حكم المحكمة.

1) إمكانية مساءلة الولي عن الجرائم المرتكبة في حق القاصر

الأصل ان كل من ارتكب فعل يشكل جريمة من منظور القانون الجنائي يجب أن يحال على النيابة العامة لتحريك المتابعة ضده، ومسؤوليته النائب الشرعي في هذا الصدد ترتبط بالإخلال بالالتزامات المالية اتجاه القاصر، وبالتزاماته الشخصية والمعنوية.

وتترتب المسؤولية عن أموال القاصر متى ارتكب جريمة من الجرائم التي يمكن أن تقع عل الأموال، سواء مسا حقا عينيا، وبالذات حق الملكية كجرائم السرقة والاحتيال وإساءة الائتمان والهدم والتخريب ونزع التخوم واغتصاب العقار وغيرها، أو حقا شخصيا كالإفلاس والفشل والمراباة وغير ذلك.

إلا أن المشرع الجنائي المغربي أعفى الأب من العقاب في حالة ارتكاب مجموعة من الجرائم كجريمة سرقة الإئتمان والنصب وخيانة الأمانة وإخفاء المسروق متى ارتكبها الأب في حق أبنائه وفروعهم،لاعتبارات اجتماعية وأخلاقية، وغن كانت في نظر البعض وسيلة لتعريض أموال الطفل للخطر وتطاول يد أبيه عليها[94].

أما إثارة مسؤولية الولي الجنائية عن الحقوق الشخصية للقصر فيمكن تصورها في حالة إبلاغ قاضي شؤون القاصرين يكون الطفل معرضا للخطر، بحيث تنطبق عليه إحدى حالات ترك الأطفال وتعريضهم للخطر المنصوص عليها في الفصل 459 من القانون الجنائي أو وقوفه على ذلك تلقائيا لحكم رقابته للتقارير السنوية، أو كون الطفل يتعرض لعدم العناية والتقصير في الإشراف على مستوى الصحة والأمن والأخلاق وكل صور المعاملة السيئة المضمنة في الفصل 482[95]، من القانون الجنائي المتعلقة بالإهمال المعنوي للطفل.

وتجدر الإشارة إلى أنه سواء تعلق الأمر بمساءلة الولي مدنيا أو جنائيا فإن قاضي شؤون القاصرين هو الطرف الذي يثير هذه المسؤولية وفق ما يظهر له من خلال صلته بالولي عبر التقارير التي يتسلمها، أو ما قد يبلغ به من طرف النيابة العامة وكل من تهمهم مصلحة القاصر، ويحيل الملف على النيابة العامة التي تحرك المتابعة المدنية أو الجنائية ضد الولي وترفعها إلى المحكمة.

2- تجريد الولي من الولاية

يترتب على ثبوت مسؤولية الولي جنائيا من اجل جريمة مرتكبة في حق الأولاد الموجودين تحت ولايته، تجريده من الولاية بمقتضى حكم قضائي، فالفصل 88 من القانون الجنائي المغربي ينص على أنه :" يتعين على المحكمة أن تحكم بسقوط الولاية الشرعية على الأولاد عندما تصدر حكما من أجل جناية أو جنحة معاقب عليها قانونا بالحبس ارتكبها احد الأصول على شخص أحد أطفاله القاصرين، إذا ثبت لديها وصرحت بمقتضى نص خاص بالحكم أن السلوك العادي للمحكوم عليه يعرض أولاده القاصرين لخطر بدني أو خلقي ".

وبالرجوع إلى المادة 236 من مدونة الأسرة نجدها تنص على " الأب هو الولي بحكم الشرع ما لم يجرد من ولايته بحكم قضائي ".

وما قرره المشرع المغربي هنا ينسجم مع الموقف الغالب في الفقه الإسلامي الذي يرى في إهمال الأب لتربية الصغير أو عجزه عن القيام بمصالحه موجب لسقوط الولاية على النفس وإن اختلف في بعض الجزئيات الأخرى[96].

والحكم بسقوط الولاية الشرعية قد يكون سقوطا تاما، يبعد بموجبه عن الأصل كل الأطفال الموجودين تحت ولايته، ويفقد ليس فقط حق حضانتهم وتوجيههم، بل أيضا الحق في إدارة أموالهم، كما يمكن عند الاقتضاء أن يكون السقوط جزئيا يتعلق فقط بالطفل ضحية الجريمة أو يشمل فقط حق الحضانة والتوجيه أو حق إدارة الأموال[97].

وفي هذا الصدد تجدر الإشارة إلى أنه، إذا كان الحجر القانوني الناتج عن إدانة جنائية يترتب عليه حرمان المحكومة عليه من مباشرة حقوقه المالية طوال مدة تنفيذ العقوبة الأصلية، إلا أن تقرير هذا الحرمان لا فائدة ترجى منه ما دام إصدار الحكم القضائي بتجريد الولي من ولايته على الأبناء لا يتم إلا بنص قانوني،وهو غير موجود في حالة الإدانة بعقوبة جنائية، كما أن هذا الحجر يشكل عقوبة جنائية إضافية وليس سببه انعدام التمييز أو نقصانه، لذا ينعدم مبرر تجريده من أهلية إدارة أموال ولده[98].

 وعليه، فغنه يجب على المشرع المغربي التدخل من أجل تحديد حالات التجريد من الولاية على الأبناء سواء أكان التجريد شاملا أو مقتصرا على إدارة أموال ولده أو على الحضانة، وعليه تحديد فترة التجريد من الولاية مع تنظيم أسباب وإجراءات استرجاعها.

البند الثاني: مسائلة الوصي او المقدم

إن حماية أموال المحاجير تقتضي إضفاء طابع جزائي على كل من خولت له نفسه العبث بهذه الأموال، ولتحقيق هذه الغاية رتب المشرع المغربي مسؤولية مدنية للوصي أو المقدم عن الإخلال بالتزاماتهما كما يمكن متابعتهم جنائيا عند الاقتضاء.

فما هي المسؤولية المدنية للوصي أو المقدم ؟( أولا )، وما هي الجرائم التي يمكن أن يرتكبها الوصي أو المقدم على أموال المحجور ؟ ( ثانيا ).

أولا : المسؤولية المدنية للوصي أو المقدم

يتسلم الوصي أو المقدم أموال القاصر لرعايتها وإدارتها، إلا انه فد يتقاعس في تنفيذ الالتزامات التي فرضها عليه القانون، لذا أخضع المشرع المغربي تصرفات الوصي أو المقدم للمسؤولية التالية :

1) مسؤولية الوصي أو المقدم مسؤولية الوكيل بأجر

اعتبرت م.أ. ش الملغاة الوصي أو المقدم مسؤولا في ماله عن الأضرار التي تلحق القاصر مسؤولية تقصيرية[99].

وعلى العكس من ذلك، قررت  م.أ. جعل مسؤولية الوصي أو المقدم مسؤولية عقدية قائمة على أسس عقد الوكالة[100].

فالمشرع المغربي ومن خلال م أ قد جعل مسؤولية الوصي أو المقدم مسؤولية وكيل بأجر، ولو مارس مهمته بالمجان مما يجعله مسؤولا حتى عن الخطأ اليسير، فإن المساءلة عن الخطأ اليسير للوصي أو المقدم كان بالإمكان أن تتحقق ولو لم تضف المدونة صفة الوكيل بأجر، وذلك استنادا إلى مقتضيات الفصل 904 من ق.ل.ع التي تؤكد على أنه عندما تباشر الوكالة في مصلحة القاصر يسأل الوكيل حتى عن إهماله اليسير سواء أكان مأجور أم لا، متى كان يباشر تصرفات لمصلحة القاصر.

وإذا كان القاضي المكلف بشؤون القاصرين هو الذي يمتلك صلاحية إثارة المسؤولية المدنية ما دام أن القاصر لا يتأتى له ممارسة هذا الحق بحكم قصور أهليته،إلا أن للقاصر حق الدفاع عن نفسه والإدلاء بما يفيده، فقد ورد عن المجلس الأعلى انه : "يجب الاحتفاظ بالحق للمحجور إلى أن يبلغ سن الرشد للدفاع عن نفس والإدلاء بما يفيده"[101].

وأمام المستجدات التي جاء بها المشرع المغربي في إطار محاولة تشديد الرقابة على صلاحيات الوصي أو المقدم، نجد المشرع الجزائري لا زال يعتبر مسؤولية الوصي أو المقدم، عما يلحق أموال القاصر من أضرار مسؤولية تقصيرية  حسب مقتضيات المادة 98 من قانون الأسرة الجزائري.

2- مسؤولية الوصي أو المقدم عن التأخير أو الامتناع عن تقديم الحساب أو تسليم الأموال

المشرع المغربي في إطار م.أ.ش، كان يقضي بأن كل من انتهت ولايته عليه أن يسلم أموال المولى عليه إلى من يخلفه...في مدة لا تتجاوز ثلاثين يوما، وفي حالة الامتناع عن تقديم الحساب أو تسليم الأموال، دون عذر مقبول، ملزم بضمان ما تلف منها[102].

والمشرع في إطار م أ عمل على تأكيد التزام الوصي أو المقدم بتقديم، وأنه في حالة التأخير غير المبرر لتقديم الحساب أو تسليم الأموال لمن حل محله في الوصاية أو التقديم على المحجور الذي لم يبلغ سن الرشد، وتسبب هذا التأخير في أضررا لمال المحجور، فإن المسؤولية تقع على عاتق الوصي أو المقدم.

فمدونة الأسرة تفرض على الوصي أو المقدم الذي انتهت مهمته أن يسلم الأموال التي في عهدته،ويقدم عنها حسابا مرفقا بالمستندات، كما فرضت عليه أن يقدم حسابا سنويا مؤيدا بجميع المستندات أثناء إدارته أموال القاصر، بل عليه الاستجابة لطلب القاضي المكلف بشؤون القاصرين في أي وقت  للإدلاء بإيضاحات عن إدارة أموال المحجور أو تقديم حساب حولها[103].

وإذا تأخر الوي أو المقدم دون مبرر عن تقديم الحساب أو تسليم الأموال، وترتب عن ذلك ضررا لحق القاصر، فإنه يتحمل مسؤولية ذلك، كما يمكن ان تطبق عليه أحكام المادة 270 م أ [104].

وتجدر الإشارة إلى أن المادة 270 من المدونة لا تحدد الجهة المعنية للقيام بهذه الإجراءات، إلا أن المعمول به حليا هو استصدار القاضي المكلف بشؤون القاصرين آمرا من رئيس المحكمة الابتدائية المختص[105]،وبالنسبة للمشرع الجزائري، فإنه لم يعمل على إرساء قواعد قانونية تثبت مسؤولية الوصي أو المقدم حالة تأخره او امتناعه عن تقديم الحساب أو تسليم الأموال، بل أشار فقط في نص المادة 98 من قانون الأسرة على أنه : "يكون الوصي مسؤولا عما يلحق أموال القاصر من ضرر بسبب تقصيره ".

ثانيا : مساءلة الوصي أو المقدم جنائيا

نص المشرع بشكل صريح في المادة 257 من م أ على انه يمكن مساءلة الوصي أو المقدم جنائيا عند الاقتضاء، وعليه سنقف فيما يلي عند إمكانية :

1) مساءلة الوصي أو المقدم عند اعتدائه على شخص القاصر

قانون م أ حينما نص على إمكانية مساءلة الوصي أو المقدم جنائيا عند الاقتضاء، لم يحدد نوعية التصرفات التي تستوجب معاقبة مرتكبها، لذلك يمكن الرجوع إلى القانون الجنائي الذي يتضمن مجموعة من النصوص القانونية التي تجرم بعض أنواع السلوك والتصرفات التي يقوم بها الوصي أو المقدم تجاه القاصر، وتقرر لها العقوبات المناسبة لكونها تشكل إخلالا بواجبات والتزامات الوصاية أو التقديم[106].

فنص في الفصلين 484 و 485 من القانون الجنائي على " جريمة هتك العرض " و " جريمة الاغتصاب " وفق ما جاء في الفصل 486 ق.ج.

فإذا كان مرتكب هذه الجرائم، هو الوصي أو المقدم فإن العقوبة تشدد بحقه، استنادا إلى الفصل 487 من ق.ج[107].

وتجدر الإشارة إلى ان هذه الجرائم ليس هي كل ما يمكن أن يمس شخص القاصر، فهناك جرائم ترك الأطفال أو العاجزين وتعريضهم للخطر، وجرائم المساعدة على ممارسة البغاء والاستفادة منه، وهي جرائم عمل المشرع على تقنين أحكامها في نصوص القانون الجنائي، إلا أنه لم يحدد صفة الفاعل الذي يمكن أن يطاله حكم النص، علما إلى أن الفاعل قد يكون وصيا أو مقدما.

أما عن موقف التشريعات المقارنة بخصوص الموضوع، فنجد المشرع الجزائري بدوره يعاقب الوصي أو المقدم عن ارتكابه جنايات أو جنح ضد شخص القاصر، وهذا ما نص عليه في المادة 272 من قانون العقوبات، والتي يظهر من خلالها أن المشرع الجزائري تفاوت في تحديده للعقوبات المقرر في حق الوصي أو المقدم.

2- مساءلة الوصي أو المقدم عن استغلال أموال القاصر

فالوصي أو المقدم مسؤول عن الإخلال بالتزاماته في إدارة شؤون المحجور، ويمكن أن يكون مسؤولا عنها مسؤولية حنائية باعتباره خائنا للأمانة أو متورطا في قضية سرقة أو نصب، كما يمكن أن يكون مرتكبا لجريمة التزوير المعاقب عليها حنائيا.

عرف المشرع المغربي التزوير في الفصل 351 من القانون الجنائي : " تزوير الأوراق هو تغيير الحقيقة فيها بسوء نية تعبير من شأنه أن يسبب ضررا متى وقع في محرر بإحدى الوسائل المنصوص عليها في القانون ".

من خلال النص، يتضح أن لقيام جريمة التزوير لا بد من توافر العناصر الآتية : تغيير الحقيقة في محرر بالطرق المحددة قانونا، أن يكون تغيير الحقيقة حاصلا في محرر، إمكانية ترتب الضرر عن تغيير الحقيقة، توفر الركن المعنوي لجريمة التزوير.

فبتضافر هذه العناصر تثبت مسؤولية الوصي أو المقدم من أجل جريمة التزوير المرتبكة ضد مصالح المحجور، المعاقب عليها بالسجن من عشر إلى عشرين سنة، إضافة إلى جريمة التزوير هناك جريمة خيانة الأمانة.

ينص الفصل 547 من القانون الجنائي على أنه : " من اختلس أو بدد بسوء نية إضرارا بالمالك أو واضع اليد أو الحائز،أمتعة أو نقودا أو بضائع أو سندات أو على أن يردها أو سلمت إليه لاستعمالها أو استخدامها لغرض معين، يعد خائنا للأمانة، ويعاقب بالحبس من سنة إلى ستة أشهر إلى ثلاث سنوات، وغرامة من 200 إلى 2000 درهم.

وبالإضافة إلى الركن القانوني وهو الفصل 547 من القانون الجنائي، يجب أن يتوافر الركن المادي المتمثل في الاختلاس أو التبديد، والركن المعنوي المتمثل في القصد الجنائي.

وإن كان المشرع المغربي قد اعتبر مسؤولية الوصي أو المقدم مسؤولية وكيل بأجر، فإن هذه الصفة تعد ظرفا من ظروف التشديد في جريمة خيانة الأمانة، إن ينص الفصل 549 من القانون الجنائي على أنه : " ترفع عقوبة خيانة الأمانة إلى الحبس من سنة إلى خمس سنوات والغرامة من مائتي إلى خمسة آلاف درهم في الحالات الآتية : إذا ارتكبها .....وكيل إضرارا ... بموكله "، والمشرع المصري بدوره اعتبر اختلاس الوصي لأموال القاصر أو تبديدها يعرضه للمساءلة عن جنحة خيانة الأمانة التي نصت علها المادة 341 من قانون العقوبات، والتي جاء  فيها على أنه : " كل من اختلس... يحكم عليه بالحبس ويجوز أن يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه "، وبذلك يتضح أن المشرع المصري سعى إلى جانب المشرع المغربي نحو تكريس مبدأ حماية القاصر المالية، وإن كان هناك تفاوت في الجزاءات المقررة في حق الوصي أو المقدم.

خاتمة :

على امتداد صفحات هذا العرض، يمكن القول بأن المشرع المغربي قد بذل مجهودات من أجل حماية القاصر عن إدارة شؤونه الشخصية والمالية، حيث عمل على ضمان التسيير الأمثل لهذه الشؤون، وذلك من خلال تحديد الصلاحيات التي يتمتع بها النائب الشرعي،والتي عليه استعمالها حسب مصلحة القاصر، وإلا كان مسؤولا عما قد يصيب هذا الأخير من ضرر.

إلا أنه من الملاحظات التي يمكن تسجيلها في هذا العرض هو أن المشرع المغربي إذا كان قد حرص على ضمان حماية أكثر للقاصر بتكريسه لمبدأ المساواة بين الزوجين، وجعل الأم وليا مثلها مثل الأب، فإنه بالمقابل يتضح من استقراء النصوص السابقة أن ولاية الأم على أموال أبنائها القاصرين، لا زالت ولاية مؤقتة، بدليل أن المشرع المغربي جعلها موقوفة على عدم وجود الأب لأسباب أشارت إليها المدونة في المادة 231.

ومن ناحية أخرى، إذا كانت مدونة الأسرة قد أحسنت صنعا بتقييد صلاحيات الوصي او المقدم في التصرف في مال القاصر بالحصول على إذن مسبق من القاضي، فغن إطلاق يد الولي في التصرف في مال القاصر من شانه أن يؤدي بمال القاصر لما ليست فيه مصلحة أمام عدم وجود أية رقابة قضائية قبلية عليه،لذا وحسب فهمنا المتواضع يتعين تقييد تصرفات الولي في أموال ابنه القاصر، بإعادة النظر في المقتضيات المنظمة لأحكام الولاية، خاصة في هذا النص ا      نجد فيه الوالدان يقدمان متعتهما الشخصية على أولادهم القصر.

 

المراجع

·   ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار، الجزء الخامس، دار إحياء التراث العربي، بيروت، 1987، الطبعة الثانية.

·        ابن منظور، لسان العرب، مادة سفيه، الجزء 13.

·        أبو البقاء الكفوي، الكليات ، مؤسسة الرسالة، بيروت، 1413/ 1993، ، الطيعة الثانية.

·   أحمد الخمليشي، التعليق على قانون الأحوال الشخصية، الجزء الثاني، آثار الولاية والأهلية والنيابة القانونية، الطبعة الأولى، دار نشر المعرفة، الرباط، 1994، الطبعة الأولى.

·        أحمد الشتوي، الجوانب التطبيقية لمدونة الأسرة، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، 2004، الطبعة الأولى.

·   ادريس العلوي العبدلاوي، شرح القانون المدني ـ النظرية العامة للالتزام ـ مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 1416/1996، الطبعة الأولى.

·        التفتازاني، شرح  التلويح على التوضيح، الجزء الثاني.

·        جمال الدين الأنصاري ، لسان العرب، مادة عته، الجزء 13.

·        حاشية ابن عابدين، الجزء 5، مرجع سابق، ص.93. للمزيد من التوضيح، انظر الفتاوي الهندية،  الجزء 5.

·        شمس الدين السرخسي، المبسوط.

·        عبد الرحمن الجزيري، الفقه على المذاهب الأربعة، الجزء الثاني.

·   عبد السلام الرفعي، الولاية على المال في الشريعة الإسلامية وتطبيقاتها في المذهب المالكي، مطابع إفريقيا الشرق، الدار البيضاء، 1996.

·   علي رمضان محمد زبيدة، النظرية العامة للأهلية، دراسة مقارنة  بين الشريعة الإسلامية والقانون، 1984، الطبعة الأولى.

·        محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، الجزء الثالث.

·        محمد كمال حمدي، الولاية على المال، مطبعة أطلس، القاهرة، 1987.

·   محمد منير ثابت، الأهلية المدنية للشخص الطبيعي في القانون المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا، بكلية العلوم القانونية ولاقتصادية والاجتماعية عين الشق البيضاء، جامعة الحسن الثاني، السنة الجامعية 1997-1998.

الفهرس

مقدمة: 1

المبحث الاول  الاهلية

المطلب الاول: أطوار الأهلية 3

الفقرة الاولى : حالات أهلية الوجوب.. 3

أولا  ـ أهلية الوجوب الناقصة: 3

ثانيا ـ أهلية الوجوب الكاملة: 3

الفقرة الثانية: حالات أهلية الأداء. 4

أولا ـ أهلية الأداء الناقصة: 4

ثانيا ـ أهلية الأداء الكاملة: 6

المطلب الثاني: عوارض الأهلية 7

الفقرة الاولى: عوارض الأهلية السماوية 7

أولا ـ الجنون: 7

ثانيا ـ العته: 8

ثالثا ـ الصغر: 10

الفقرة الثانية: العوارض المكتسبة 11

أولا ـ السكر: 11

ثانيا ـ السفه: 11

ثالثاـ الإكراه: 13

المبحث الثاني النيابة الشرعية......................................................................14

المطلب الاول : صلاحيات النائب الشرعي بين الاطلاق و التقييد.................................15

الفقرة الاولى: صلاحيات الولي في ادارة شؤون المحجور الشخصية و المالية.............16

الفقرة الثانية: صلاحيات الوصي والمقدم في ادارة شؤون المحجور الشخصية و المالية..24

المطلب الثاني: واجبات النائب الشرعي وجزاء الإخلال..........................................32

الفقرة الاولى: الفقرة الأولى  واجبات النائب الشرعي...............................33

الفقرة الثانية: جزاء إخلال النائب الشرعي بمسؤولياته...............................41

خاتمة:...............................................................55

المراجع. 57

---

[1] أعمال التصرف هي تلك الأعمال التي تهدف إلى إخراج مال من الذمة بمقابل كالبيع أو بغير مقابل كالهبة، أو هي تلك الأعمال التي تنطوي على تقرير حق عيني للغير على الشيء. أما أعمال الإدارة وهي تلك الأعمال التي يقصد بها استثمار الشيء واستغلاله مع بقائه في الذمة، أي دون فقده كالإيجار بالنسبة للمؤجر.

[2] جمال الدين الأنصاري ، لسان العرب، مادة عته، الجزء 13، ص.512

[3] أبو البقاء الكفوي، الكليات ، مؤسسة الرسالة، بيروت، 1413/ 1993، ، الطيعة الثانية، ص.350.

[4] حاشية ابن عابدين، الجزء 5، مرجع سابق، ص.93. للمزيد من التوضيح، انظر الفتاوي الهندية،  الجزء 5، ص.54.

[5] التفتازاني، شرح  التلويح على التوضيح، الجزء الثاني، مرجع سابق، ص.739.

[6] علي رمضان محمد زبيدة، النظرية العامة للأهلية، دراسة مقارنة  بين الشريعة الإسلامية والقانون، 1984، الطبعة الأولى،  ص.192.

[7] عبد السلام الرفعي، الولاية على المال في الشريعة الإسلامية وتطبيقاتها في المذهب المالكي، مطابع إفريقيا الشرق، الدار البيضاء، 1996، ص.221.

[8] حددت أسباب الحجر في المذهب المالكي في سبعة: الصبا والجنون والرق والتبذير والفلس والمرض والنكاح في حق الزوجة. انظر الحطاب "مواهب الجليل لشرح مختصر خليل"، المجلد الخامس.

[9] أحمد الشتوي، الجوانب التطبيقية لمدونة الأسرة، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، 2004، الطبعة الأولى ،ص.159.

[10] ابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار، الجزء الخامس، دار إحياء التراث العربي، بيروت، 1987، الطبعة الثانية ، ص.512.

[11] التفتازاني ،شرح التلويح على التوضيح، الجزء2،  ص.739.

[12]  ادريس العلوي العبدلاوي، شرح القانون المدني ـ النظرية العامة للالتزام ـ مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 1416/1996، الطبعة الأولى. ص 313.

[13] سن الرشد من خلال مدونة الأسرة هو ثمانية عشر سنة طبقا للمادة 209 من مدونة الأسرة.

[14] ابن منظور، لسان العرب، مادة سفيه، الجزء 13،  ص. 497-500.

[15] شمس الدين السرخسي، المبسوط، ، ص.157.

[16] عبد الرحمن الجزيري، الفقه على المذاهب الأربعة، الجزء الثاني، ص.935 وما بعدها.

[17] محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، الجزء الثالث،  ص.292.

[18] محمد منير ثابت، الأهلية المدنية للشخص الطبيعي في القانون المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا، تحت إشراف محمد كشبور بكلية العلوم القانونية ولاقتصادية والاجتماعية عين الشق البيضاء، جامعة الحسن الثاني، السنة الجامعية 1997-1998،  ص.55 وما بعدها.

[19] أحمد الخمليشي، التعليق على قانون الأحوال الشخصية، الجزء الثاني، آثار الولاية والأهلية والنيابة القانونية، الطبعة الأولى، دار نشر المعرفة، الرباط، 1994، الطبعة الأولى ، ص.315.=

=ذهب القضاء المصري إلى أن السفه الذي يستوجب الحجر هو ما يتجاوز العادة في الإنفاق، وأنه إذا استدان شخص مالا طائلا لا يتناسب مع إيراده، هذا دليل على التبذير المحقق لمعنى السفه. محمد كمال حمدي، الولاية على المال، مطبعة أطلس، القاهرة، 1987، ص.196.

[20] الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة تحت إشراف المعهد العالي للقضاء، طبع مكتبة السلام، الرباط، 2004، ص.198.

[21] محمد كمال حمدي، مرجع سابق، ص.196.

[22] المادة 220 من مدونة الأسرة.

[23] - عبد السلام الرفعي، الولاية في المال في الشريعة الإسلامية وتطبيقاتها في المذهب المالكي، مطابع افريقيا الشرق، طبعة 1996، ص 30.

[24] - محمد الكشبور، أحكام الحضانة، دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2004، ص 33.

[25] - احمد الخمليشي، التعليق على قانون الأحوال الشخصية، الجزء الثاني، آثار الولادة والأهلية والنيابة القانونية، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، الطبعة الاولى، 1994، ص 333.

[26] - هذا بالإضافة إلى القاضي الذي اعتبره المشرع وليا بصريح العبارة في المادة 231 من مدونة الأسرة.

[27] - قرار رقم 546 الصادر بتاريخ 14 ماي 1991، ملف شرعي 288.5433 منشور في مجلة المجلس الأعلى عدد 45 ص 108.

[28] - عبد الكريم شهبون، الشتفي في شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الاولى، 2006، ص 67.

[29] - وهذا الشرط فرضته ضرورات الحياة وتعقيداتها، فإذا كان الأب بالفطرة هو أأمن على أموال أولاده من أس شخص آخر، فإن هذا المعنى أصبح متجاوزا او غير مقبول، وذلك راجع إلى ضعف الوازع الديني والأخلاقي، وتفكك الروابط الأسرية، بحيث أضحت متوترة يغلب عليها الجانب المادي والمصلحى الشخصية، وهكذا أصبح من الممكن أن يستولي الأب على أموال أبنائه لظروف معينة او تحت ضغط الحاجة والفاقة.

[30] - عمر لمين، مستجدات مدونة الأسرة فيما يتعلق بالأهلية والنيابة الشرعية، الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، العدد 5 شتنبر 2004، ص 125.

[31] - ينص الفصل 88 من القانون الجنائي على انه : " يتعين على المحكمة أن تحكم بسقوط الولاية الشرعية على الأولاد عندما تصدر حكما  من أجل جناية أو جنحة معاقب عليها بالحبس ارتكبها أحد الأصول على شخص أحد أطفاله القاصرين، إذا أثبت لديها وصرحت بمقتضى نص خاص بالحكم أن السلوك العادي للمحكومة عليه يعرض أولاده القاصرين لخطر بدني أو خلقي ".

[32] - نصت على ذلك المادة 227 من مدونة الأسرة حيث جاء فيها " للولي أن يسحب الإذن الذي سبق ان أعطاه للصغير المميز إذا وجدت مبررات لذلك "

فهذا الإذن الذي سبق وأن أعطته الأم لهذا الصغير يجوز لها في أي وقت إلغاؤه وسحبه متى توافرت أسباب  خطيرة تبرر هذا السحب، ومن ذلك أن يكون قد أساء إدارة أمواله، وترتبت عنها خسارة فادحة ألحقت أمواله.

[33] - عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 71.

[34] - أمر عدد 36.307 صادر بتاريخ 7/2/2000 عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء، آنفا، منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 90 ص 190.

[35] - وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، دار الفكر، الطبعة الثالثة، 1989، دمشق، ص 746.

[36] - عبد السلام الرفيعي، مرجع سابق، ص 21.

[37] - محمد الكسبور، شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني، انحلال ميثاق الزوجية، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2006، ص 334.

[38] - عمر لمين، مستجدات مدونة الأسرة فيما يتعلق بالأهلية والنيابة الشرعية، الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، العدد 5، شتنبر 2004، ص 124.

[39] - عبد الخالق أحمدون، الزواج والطلاق في مدونة الأسرة، دراسة مقارنة مع أحكام الفقه الإسلامي وقوانين دول المغرب والاتفاقيات الدولية، مطبعة طوب بريس، الطبعة الأولى، 2006، ص 262.

[40] - محمد الكشبور، مرجع سابق، ص 337.

[41] - الإمام الحسن القابسي، الرسالة المفصلة لأحوال المعمين والمتعلمين، مقال ضمن كتاب التربية في الإسلام لأحمد فؤلد الاهواني، درا المعارف، مصر، طبعة 1995، ص 249.

[42] - جميلة المهوطي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية الحقوق بطنجة، السنة الجامعية، ص 100.

[43] - محمد الكشبور، أحكام الحضانة، دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الاولى، 2004، ص 22.

[44] - مع الإشارة إلى إمكانية انتهاء الولاية أو التجرد منها أو فقدانها بناء على أسباب أخرى نصت عليها مدونة الأحوال الشخصية كما كرستها مدونة الأسرة، ونصوص قانونية أخرى في القانون الجمائي على وجه الخصوص المواد 88 إلى 104 من ق.ج.

[45] - محمد ابن منضور، " لسان العرب " المجلد الخامس عشر، دار صادر، بيروت، دون تاريخ الطبعة، ص 504.

[46] - رواه البخاري في كتاب النكاح باب الوصاة  بالنساء ورواه مسلم في كتاب الدفاع باب الوصية بالنساء، حديث رقم 2671.

[47] - تنص المادة 246 من م أ : " يشترط في كل من الوصي والمقدم ان يكون ذا أهلية كاملة حازما ضابطا أمينا.

للمحكمة اعتبار شرط الملاءمة في كل منهما.

[48] - عمر لمين، مستجدات مدونة الأسؤة فيما يلي يتعلق بالأهلية والنيابة الشرعية، ندوة الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، مطبعة دار السلام، عدد 5 شتنبر 2004،  ص 123.

[49] - نصت المادة 247 من م أ، " لا يجوز أن يكون وصيا أو مقدما " :

1- المحكوم عليه في جريمة سرقة أو إساءة ائتمان و تزوير او في جريمة من الجرائم المخلة بالأخلاق

2- المحكوم عليه بالإفلاس أو في تصفية قضائية

3- من كان بينه وبين المحجور نزاع قضائي أو خلاف عائلي يخشى منه على مصلحة المحجور.

[50] - عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 81.

[51] - تنص الفقرة الأولى من المادة 235 م أ، " يقوم النائب الشرعي بالعناية بشؤون المحجور الشخصية من توجيه ديني وتكويني وإعداد للحياة، كما يقوم بكل ما يتعلق بأعمال الإدارة العادية لأموال المحجور.

[52] - د. عمر لمين، مستجدات الأسرة فيما يتعلق بالأهلية والنيابة الشرعية، ندوة الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، مكتبة دار السلام، عدد 5، شتنبر 2004، ص 123.

[53] - د. عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 85.

[54] - نصت المادة 254 من م أ : " إذا ظهر للمحجور ما لم يشمله الإحصاء السابق، أعد الوصي او المقدم ملحقا به يضاف إلى الإحصاء الأول.

[55] - د عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 94.

[56] - سورة النساء، الآية 6.

[57] - د حارس علي القكري، الولاية على المال بمحاكم الأسرة، مطبعة دار محمود للنشر والتوزيع، بدون إشارة إلى تاريخ الطبع، ص 143.

[58] - دليل عملي لمدونة الأسرة، جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية، مطبعة آليت، سلا، العدد 1 أبريل 2007، ص 143.

[59] - عمر ملين، مستجدات مدونة الأسرة فيما يتعلق بالأهلية والنيابة الشرعية، الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، عدد 5 شتنبر 2004، الرباط، ص 127.

[60] - سفيان ادريوش، دور النيابة العامة في قضاء الأسرة، مجلة القصر، العدد 9، سنة 2004، ص 104.

[61] - عبد الكريم شهبون، الشافي في شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني، الأهلية والنيابة الشرعية، الوصية، الميراث، أحكام انتقالية وختامية، الطبعة الأولى، 1427، 2006 ص 76.

[62] - عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 65.

[63] - عبد الله الحمومي، حقوق الطفل وحمايتها من خلال مدونة الأسرة، مجلة المعيار، عدد 32، دجنبر 2004، ص 107.

[64] - وهبة الزحيلي، الفقه الإسلامي وأدلته، قسم الأحوال الشخصية، الجزء السابع، دار الفكر، ص 752.

[65] - وهبة الزحيلي، الفقه المالكي الميسر، المجلد الثالث، دار الكلم، بيروت، الطبعة الثانية، 2002، ص 298-299.

[66] -  عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 72.

[67] - عبد الكريم الحمومي، مرجع سابق، ص 109.

[68] - عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 102.

[69]  دليل علمي لمدونة الأسرة، مرجع سابق، ص 155.

[70] - عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 102.

[71] - عمر لمين، الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة، سلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية، مطبعة دار السلام، شتنبر 2004، ص 117.

[72] - عبد الكريم شهبون، الشافي في شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني، الطبعة الأولى، مطبعة دار النجاح الجديدة، 2006، ص 74.

[73] - إيمان المرنيسي شريكي، الرقابة القضائية على اختصاصات النائب الشرعي،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث، قانون الأسرة المغربي والمقارن، نوقشت بكلية الحقوق بطنجة، موسم 2006-2007، ص 59.

[74] - دليل علمي لمدون الأسرة، جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد الأول، 2004، ص 142.

[75] - جميلة المهوطي، المؤسسات القضائية المرصدة لحماية الأسرة في مدونة الأسرة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة عبد المالك السعدي، السنة الجامعية، 2005-2006، ص 121.

[76] - جميلة المهوطي، مرجع سابق، ص 138.

[77] -عبد الكريم شهبون، مرجع سابق، ص 85-86.

[78] - المادة 252 م أ.

[79] - دليل عملي لمدونة الأسرة، مرجع سابق، ص 151.

[80] - عبد السلام بناني، سعيد الفكهاني، العياشي العلوي، التعليق على قانون المسطرة المدنية في ضوء الفقه والقضاء، الجزء الثاني، الدار العربية للموسوعات 1995، 1996، ص 26.

[81] - بالرغم من أن مسطرة بيع أموال القاصر من شانها أن تكفل حماية أمواله، إلا أنها تصطدم  واقعيا بعدة عراقيل، منها قلة القضاة المكلفين بشؤون القاصرين، وكثرة الملفات المطروحة عليهم، وعدم حضور المزايدين الراغبين في الشراء خصوصا عندما يتعلق الأمر ببيع عقار محجوره، مما يؤدي إلى إرجاع الملف إلى القاضي الذي سمح للمقدم أو الوصي بالاتصال مباشرة بالراغب في شراء مال القاصر ووصف الثمن على القاضي الذي يجيزه إذا كان مناسبا  و إلا فلا يباع ذلك المال ولو كان القاصر في أمس الحاجة إليه ، آسية بن علي، مرجه سابق، ص 51.

[82] - والواضح أن مسألة تقديم االحسابات في مدونة الأحوال الشخصية الملغاة، كانت تشوبها مجموعة من العيوب أشار إليها أحمد الخمليشي، انظر التعليق على قانون الأحوال الشخصية، الجزء الثاني، مطبعة المعارف الجديدة، ص 354.

[83] - جميلة المهوطي،مرجع سابق، ص 150 وما يليها

[84] - عبد القادر العرعاري، النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المغربي، الجزء الأول، مصادر الالتزامات، الكتاب الثاني، المسؤولية التقصيرية عن الفعل الضار، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى 1998، ص 112.

[85] - عبد الحق الصافي، دروس في القانون المدني، مصادر الالتزامات، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2000،  181.

[86] - عبد الحق الصافي، مرجع سابق، ص 183.

[87] - عبد الحق الصافي، مرجع سابق، ص 182.

[88] - طلال احمد العزاوي، " حماية القاصر بين التشريع المغربي والشريعة الإسلامية " جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1985، 1986، ص 173-174.

[89] - آسية بنعلي، مركز القاصر من مدونة الأسرة من خلال كتابي الأهلية والنيابة الشرعية، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون الأسرة المغربي والمقارن، 2005-2006، ص 163.

[90] - عبد الكريم شهبون، الشافي في شرح قانون الالتزامات والعقود، الكتاب الأول، الجزء الأول، الطبعة الأولى، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، 1999، ص 101.

[91] - جميلة المهوطي، المؤسسات القضائية المرصدة لحماية الأسرة في مدونة الأسرة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، طنجة، السنة الجامعية 2005-2006، ص 289.

[92] - المادة 88 من قانون الأسرة الجزائري رقم 05-09 المؤرخ في 4 ماي 2005،أنظر مولود ديدان، قانون الأسرة حسب آخر التعديلات،دار النجاح للكتاب، الجزائر 2006، ص 78.

[93] - عمر عيسى الفقي " الولاية على المال "، المكتب الفني للموسوعات القانونية، مطابع المجموعة المتحدة، 1998، ص 71 و 72.

[94] - محمد الشافعي، إدارة أموال الطفل القاصر في القانون المغربي، المجلة المغربية للقانون، العدد 17، سنة 1988، ص 79.

[95] - بنص الفصل 482 من القانون الجنائي المغربي على أنه : " إذا تسبب أحد الأبوين في إلحاق ضرر بالغ بأطفاله أو بواحد أو أكثر منهم، وذلك نتيجة سوء المعاملة أو إعطاء القدوة السيئة في السكر أو سوء المعاملة أو عدم العناية أو التقصير في الإشراف الضروري من ناحية الصحة أو الأمن أو الأخلاق، يعاقب الحبس من شهر واحد إلى سنة وغرامة من مائتين إلى خمسمائة درهم، سواء حكم عليه بالحرمان من السلطة الأبوية أم لا... "

[96] - محمد الكشبور، أحكام الحضانة، دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2004، ص 165.

[97] - أدولف رييولط، القانون الجنائي في شروح، الطبعة الثانية، مطبعة النجاح الجديدة، الرباط 1997، ص 88.

[98] - د. أحمد الخمليشي، المسؤولية المدنية للأبوين، القاصرين، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1982، ص 340-341.

[99] - أنظر الفصل 169 من مدونة الأحوال الشخصية.

[100] - أنظر المادة 257 من مدونة الأسرة.

[101] - قرار المجلس الأعلى رقم 64، الصادر بتاريخ 05/01/1971، مجلة قضاء المجلس الأعلى، العدد 25، السنة الخامسة، ماي 1980، ص 162 إلى 165.

[102] - أنظر الفصل 168 و 170 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة.

[103] - أنظر المواد من 255 إلى 261 من مدونة الأسرة.

[104] - نصت الفقرة الاولى من المادة 270 من م. أ على أنه : " يمكن طبقا للقواعد العامة إجراء حجز تحفظي على أموال الوصي أو المقدم، أو وضعها تحت الحراسة القضائية أو فرض غرامة تهديدية عليه إذا م يمتثل لأحكام المادة 256 أعلاه أو امتنع عن تقديم الحساب  أو إيداع ما بقي لديه من أموال المحجور بعد توجيه إنذار إليه يبقى دون مفعول داخل الأجل المحدد له ".

[105] - دليل عملي لمدون الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الروح والدلائل، العدد الأول، بتاريخ 2004، ص 161.

[106] -  آسية بنعلي، " مركز القاصر في مدون الأسرة من خلال كتابي الأهلية والنيابة الشرعية " رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، طنجة، الموسم الجامعي 2005-2006 ص 169.

[107] - ينص الفصل 487 من القانون الجنائي " إذا كان الفاعل من أصول الضحية أو ممن لهم سلطة عليها او ويا او خادما بالأجرة عندها... فإن العقوبة هي :

- السجن من خمس سنوات إلى عشر سنوات، في الحالة المشار إليها في الفصل 484 ق.ج

- السجن من عشر إلى عشرين سنة، في الحالة المشار إليها في الفقرة الأولى من الفصل 485 ق.ج

- السجن من عشرين إلى ثلاثين سنة في الحالة المشار إليها في الفقرة الثانية من الفصل 485 ق.ج.

- السجن من عشرين إلى ثلاثين سنة في الحالة المشار إليها في الفقرة الثانية من الفصل 486 ق.ج.