بحث حول الدفع بعدم الدستورية في ضوء الدستور و القانون التنظيمي رقم 86.15 الملغى .

المقدمة

       تهدف الرقابة على دستورية القوانين الى الدفاع عن حرمة و سمو مقتضيات الوثيقة الدستورية، باعتبارها أسمى قانون في الدولة. فالمنظومة القانونية –حسب الفقيه هانس كلسن- لا تتكون من قواعد قائمة على نفس المستوى،  إنما على مستويات مختلفة في إطار تراتبية هرمية يقع الدستور على  رأسها، بحيث لا تكتسي القاعدة القانونية قيمتها الحقوقية الا ادا أصبحت في احترام تام للقاعدة الأعلى منها درجة.[1] و في هدا الإطار نص دستور 2011 على: " تعتبر دستورية القواعد القانونية و تراتبيتها، و وجوب نشرها مبادئ ملزمة[2] ".

         و تعني الرقابة على دستورية القوانين التأكد من أن الأعمال و القوانين الصادرة عن الحكام مطابقة للدستور، و هي بهذا المعنى لا توجد الا في الدساتير الصلبة المدونة المبنية على سمو القواعد الدستورية على باقي التشريعات التي تليها في هرمية القواعد القانونية و تدرجها[3].

         و وعيا بأهمية هده الرقابة في بناء صرح دولة الحق و القانون، عمل المشرع الدستوري المغربي على تكريسها في جميع دساتير المملكة، حيث اختار نهج الرقابة السياسية على القوانين، و أوكل أمرها الى المجلس الدستوري بمقتضى دستور 1992[4]، و دلك بعدما أبانت تجربة الغرفة الدستورية بالمجلس الأعلى [5] محدوديتها و ضعفها على العديد من المستويات، ولاسيما على مستوى الاختصاصات حيث لم تكن مختصة في الرقابة على دستورية القوانين العادية أو حماية الحقوق و الحريات الفردية و الجماعية.

       لكن بالرغم  من التطور الدي عرفه القضاء الدستوري بالمغرب سواء على مستوى التنظيم أو الاختصاصات، فإن حق إثارة الرقابة على دستورية القوانين ظل في جميع الدساتير السابقة على دستور 2011 حكرا على المؤسستين التشريعية و التنفيذية، بحيث لم يكن من حق الأفراد اللجوء الى المجلس الدستوري بغرض الطعن في دستورية قانون يمس حقوقهم و حرياتهم، و هي احدى سلبيات الرقابة السياسية على دستورية القوانين، خاصة و أن هده الأخيرة هي رقابة وقائية تمارس بشكل اختياري في مواجهة القوانين العادية، قبل صدور الأمر بتنفيذها، الشيء الدي قد يؤدي الى احتمال صدور قوانين معيبة بعيب مخالفة الدستور في حالة عدم إثارة عدم الدستورية بشكل قبلي على صدورها من طرف الفئات المخولة بدلك دستوريا.

      و لتجاوز دلك، عمد المشرع الدستوري بمقتضى الفصل 133 من دستور 2011 الى تخويل المواطن حق اللجوء الى المحكمة الدستورية[6]  لإثارة عدم الدستورية أي قانون من شأن تطبيقه على نزاع معروض على القضاء، أن يمس بحقوقه و حرياته المنصوص عليها دستوريا. و لدلك يكون المشرع  الدستوري المغربي إسوة بنظيره الفرنسي[7] ، قد اختار الانتقال من نظام المراقبة القبلية الى نظام تتساكن من داخله المراقبتين القبلية و البعدية، و من نظام يقتصر على الاحالة المؤسساتية الى نظام يزاوج بينها و بين الاحالة المواطنة.

       و نظرا لما تكتسيه هده الالية من أهمية بالغة باعتبارها احدى الضمانات الدستورية لحماية الحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور، و ما تطرح هده الالية من اشكالات نظرية و عملية، ارتأينا دراسة القانون التنظيمي المتعلق بهده الالية، و الدي صرحت المحكمة الدستورية بعدم مطابقته الاحكام الدستور، مستأنسين بدلك بالتجربة الفرنسية التي اهتدت الى اعمال هده الالية مند الفاتح من مارس 2010، و دلك من خلال محاولة الاجابة عن الاشكالية التالية:

         ما مدى تمكن واضعي النص الملغى من سن الأسس و الضوابط التي من شأنها أن تعمل على تحقيق التوازن و التكامل بين الغاية المنشودة من احداث ألية الدفع و هي صون الحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور، و بين ضرورة تحقيق النجاعة القضائية على مستوى ضبط المساطر و تقليص الآجال و قواعد المحاكمة العادلة؟

       هده الاشكالية الرئيسية تتفرع منها مجموعة من الاشكالات الفرعية وهي:

-ما هي الاجراءات المتبعة في هده الالية؟

- ماهي الشروط و الضوابط الواجب توافرها في الدفع؟

- ما  هو المسار القانوني للدفع مند اثارته لأول مرة الى حين صدور قرار المحكمة الدستورية بشأنه؟

-ما هي أثار البت  في الدفع بعدم الدستورية؟

 هده الاشكالات سنحاول الاجابة عنها باعتماد المقاربة المنهجية التالية:

المبحث الاول: الدفع بعدم الدستورية أمام القضاء

المطلب الأول: ضوابط إثارة الدفع بعدم دستورية القوانين.

المطلب الثاني: مسطرة تصفية الدفوع  المتعلقة بعدم دستورية القوانين

المبحث الثاني: اتصال المحكمة الدستورية بالدفع بعدم دستورية القوانين.

المطلب الأول: البت في الدفع بعدم دستورية القوانين

المطلب الثاني: اثر البت في الدفع بعدم دستورية القوانين

 المبحث الاول: الدفع بعدم الدستورية أمام القضاء

         الأصل في الدفع بعدم الدستورية أن القاضي المختص بالنظر في الدعوى الأصلية مختص أيضا بالبت في الدفع بعدم الدستورية، كما هو الشأن في التجربة الامريكية التي تعد مهد هدا النوع من الرقابة الدستورية على القوانين[8]. لكن الدفع المنصوص عليه في الفصل 133 من الدستور لا يعدو أن يكون مجرد دفع فرعي يلزم القاضي الدي أثير أمامه بالتوقف عن البت في الدعوى الأصلية الى حين صدور قرار عن المحكمة الدستورية التي أوكل لها الدستور أمر البت في هدا النوع من الدفوع[9].

وقد حدد واضعوا المشروع الملغى مجموعة من الحدود ة الضوابط المتعلقة بإثارة هدا الدفع ( المطلب الأول)، فضلا عن مسطرة خاصة بتصفية هدا النوع من الدفوع (المطلب الثاني)

المطلب الأول: ضوابط إثارة الدفع بعدم دستورية القوانين.

الفقرة الأولى: من له الحق في إثارة الدفع؟

       بالاستناد الى أحكام الفقرة الأولى من الفصل 133 من الدستور، يحق لكل شخص طرف في دعوى معروضة على إحدى محاكم المملكة أن يثير الدفع بعدم دستورية قانون ساري المفعول  من شأن تطبيقه على النزاع أن يمس إحدى  الحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور.

     و تبعا لدلك، يمكن القول بأن الدفع بعدم الدستورية لا يعتبر دعوى عامة أو شعبية من الجائز أن يلجأ اليها أي شخص. و انما يظل –أي الدفع- حكرا على أطراف النزاع المعروض على القضاء سواء تعلق الأمر بالأطراف الرئيسية، أو الأطراف المتدخلة أو المدخلة.

     غير أن واضعي المشروع الملغى، في اطار تحديدهم لمدلول "أطراف الدعوى" عمدوا الى حصر هده الأطراف في كل من المدعي و المدعى عليه في الدعوى المدنية أو التجارية أو الادارية، و في كل من المتهم و المطالب بالحق المدني و المسؤول المدني في الدعوى العمومية[10]. و هو ما يفيد حرمان بعض الاطراف من حق اثارة هدا الدفع و على  رأسها النيابة العامة، و دلك خلافا للمشرع الفرنسي الدي خولها هدا الحق بموجب مدكرة وزارة العدل المتعلقة بتقديم المسألة الدستورية الأولية، و التي حسمت الجدل الفقهي و البرلماني حول مدى أحقية النيابة العامة في اثارة هدا الدفع، و الدي ساد خلال مرحلة مناقشة مشروع قانون المسألة الدستورية الأولية، غير أن المحكمة الدستورية خلال النظر في مطابقة هدا القانون التنظيمي لأحكام الدستور، و من خلال قرارها 70/18 أكدت أحقية النيابة العامة كطرف في اثارة الدفع بعدم الدستورية ، حيث جاء في هدا القرار[11] أن لفظة "الطرف" المنصوص عليها جاءت بصيغة العموم، و أن المقصود بأطراف الدعوى يجب تحديده استنادا بالرجوع الى قانون المسطرة المدنية و الجنائية و الى النصوص الاخرى التي تجعل من النيابة العامة الى جانب أطراف أخرى تتوفر على شرط الصفة و المصلحة، اما طرفا رئيسيا أو منظما حسب الحالة، و على اعتبار النيابة العامة طرفا في الدعوى المدنية قد يشملها تعبير مدعي أو مدعى عليه .

         أما في ما يخص امكانية اثارة الدفع بعدم الدستورية تلقائيا من طرف المحكمة، فقد جاءت مقتضيات النص صريحة في عدم السماح لها بدلك، حيث تنص الفقرة الأخيرة من المادة 3 منه "لا يمكن أن يثار الدفع المذكور تلقائيا من لدن المحكمة" هدا التوجه لعدم السماح للقاضي بإثارة الدفع من تلقاء نفسه، وان كان يتطابق مع حرفية الفقرة الأولى من الفصل 133، الا انه في نظر أحد الباحثين[12] لا ينسجم مع روح و فلسفة الدستور، دلك أن هدا الأخير نص على حق كل شخص في محاكمة عادلة[13]، و أوكل للقاضي وظيفة حماية حقوق الأشخاص و الجماعات و حريتهم و أمنهم القضائي[14]، الشيء الدي يمكن معه طرح التساؤل: كيف يمكن للقاضي أن يضمن للمتقاضين محاكمة عادلة و هو يعلم أنه بصدد تطبيق قانون يمس بالحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور؟ و ماهي الأسباب التي أدت بواضعي هدا النص الى عدم تمكين القضاة من هدا الحق، في الوقت الدي نجد فيه العديد من التجارب الدستورية المقارنة لم تقتصر على منحه لأطراف الدعوى و للقضاة فقط، وانما خولته كدلك لهيئات أخرى كالمدافع عن الشعب و الهيئات التحكيمية وغيرها.

الفقرة الثانية: اثارة الدفع في مواجهة  قانون يمس احدى الحقوق و الحريات التي  يضمنها الدستور.

1‒ أن يكون المقتضى المدفوع بعدم دستوريته دو طابع تشريعي

      يراد بعبارة "القانون" الواردة في الفقرة الأولى من الفصل 133 من الدستور، كل مقتضى دو طابع تشريعي يدفع أحد أطراف الدعوى أن من شأن تطبيقه على النزاع المعروض على القضاء أن يمس بالحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور[15]، و معلوم أن المقتضيات التشريعية يمكن أن تفهم اما من خلال المعيار الشكلي، فيكون المقصود بها النصوص التي تتخذ شكل قانون، أو من خلال المعيار المادي فتعني بدلك كل النصوص التي تندرج في مجال القانون، و اما من خلال التحليل المعياري فتشمل بدلك كل المقتضيات التي لها قوة التشريع بغض النظر عن شكلها.

         و بهذا المعنى فإن جميع القوانين العادية تقبل الدفع بعدم الدستورية بغض النظر عن تاريخ نشرها، أي سواء صدرت قبل أو بعد دخول القانون التنظيمي المنصوص عليه في الفصل 133 من الدستور حيز التنفيذ، أما المراسيم و القرارات فهي تبقى خاضعة لرقابة القضاء الاداري و يبقى التساؤل مطروحا حول مدى امكانية الدفع بعدم دستورية القوانين التنظيمية؟        يعتقد أحد الباحثين[16] ليس هناك ما يمنع من اثارة الدفع بعدم دستورية القوانين التنظيمية و سنده في دلك أن مقتضيات القوانين التنظيمية تعد مقتضيات تشريعية حسب المدلول الوارد في المادة 2 من النص من جهة أولى، و من جهة ثانية بالرغم من أن هده القوانين تخضع وجوبا للرقابة الدستورية قبل اصدار الأمر بتنفيذها، الا أنها تظل قابلة للدفع بعدم دستوريتها في حالة تغيير الأسس التي تم بناء عليها البت في دستوريتها، وهو ما يمكن أن يستفاد من مقتضيات المادة 5 من النص الملغى (الشرط الاخير).

2‒ أن يكون المقتضى التشريعي ماسا بالحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور

     اشترط المشرع الدستوري أن يكون سبب الدفع بعدم دستورية المقتضى التشريعي راجع الى المساس بالحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور، و بالتالي فإن الدفع لا يمكن أن يبنى على أي سبب أخر من قبيل:

● الدفع بسبب خرق مسطرة سن قانون، و دلك نظرا لأن الرقابة الدستورية على أساس الدفع هي رقابة مادية و موضوعية للقانون و لا تنصرف الى شكلانية و مسطرة صياغته[17]، كما أن مخالفة الإجراءات  ليس لها أت تنال من الحقوق و الحريات الأساسية  المقررة الأفراد بمقتضى الدستور. لكن ليس أن معنى هدا أن عيب مخالفة الاجراءات الدستورية لا يخضع للرقابة الدستورية، و انما نعني أن هدا العيب ليس سببا للدفع بعدم الدستورية القانون بمعنى أن هدا العيب لا يخضع للرقابة اللاحقة، و لكنه يخضع للرقابة السياسية وفق الفقرة 3 من الفصل 132 من الدستور.

● الدفع على أساس أن القانون قد انتهك حقوقا غير تلك المضمونة دستوريا، كالحقوق المقررة بواسطة قوانين عادية.

● الدفع على أساس أن القانون قد أنتهك حقوقا مقررة في اتفاقيات الدولية، دلك أن الدفع بعدم الدستورية في هده الحالة لن يكونا جديا، الأن القاضي يتعين وعليه وجوبا استبعاد القانون المخالف الاحكام الاتفاقيات الدولية المصادق عليها تطبيقا لما ورد في تصدير دستور 2011 الدي جعل الاتفاقيات الدولية تسمو فور نشرها على التشريع الوطني.[18]

الفقرة الثالثة: ميقات اثارة الدفع و مكانه.

     يمكن اثارة الدفع بعدم الدستورية بمناسبة الدعوى المرفوعة  أمام  مختلف محاكم المملكة بغض النظر عن طبيعتها، أي سواء تعلق الأمر بالمحاكم الادارية أو التجارية أو الابتدائية، كما يجوز اثارته لأول مرة امام محاكم الاستئناف و محكمة النقض، غير أن الدفع مرتبط بقيد زمني يتمثل في ضرورة تقديمه قبل اعتبار القضية موضوع الدفع جاهزة للحكم فيها.[19]

         و بخصوص مدى امكانية اثارة الدفع أمام المحكمة الدستورية بمناسبة البت في الطعون المتعلقة بانتخاب أعضاء البرلمان، فقد نص المشرع صراحة على جواز دلك* و دلك خلافا للمشرع الفرنسي الدي التزم الصمت بخصوص هده المسألة، مما أدى الى انقسام الفقه بين مؤيد و معارض، مع العلم أن المجلس الدستوري الفرنسي سار في اتجاه قبول اثارة الدفع أمامه بمناسبة الطعون المتعلقة بالانتخابات البرلمانية في العديد خمن المناسبات، دون أن يقدم المبررات القانونية التي دفعته الى دلك.[20]

المطلب الثاني: مسطرة تصفية الدفوع  المتعلقة بعدم دستورية القوانين

        على غرار المشرع الفرنسي، اختار واضعو النص الملغى الآخذ بنظام الدفع بعدم الدستورية مع فحص مزدوج للقبول[21] الدي يقتضي بأن تتم عملية تصفية الدفوع بعدم الدستورية على مرحلتين، حيث بعد أن يتأكد قاضي الموضوع من استيفاء مدكرة الدفع للشروط المحددة لقبول الدفع بعدم الدستورية في مرحلة أولى، يقوم بإحالة المدكرة الى محكمة النقض التي يعود لها اختصاص احالتها من عدمه الى  المحكمة الدستورية في مرحلة ثانية.

الفقرة الأولى: الدفع بعدم الدستورية أمام قاضي الموضوع

1‒ شروط قبول الدفع بعدم الدستورية أمام قاضي الموضوع

       طبقا للمادة 5 من نص الملغى يتعين علة مثير الدفع تقديمه أمام محكمة النزاع وفق مجموعة من الشروط، ودلك تحث طائلة عدم القبول، ويمكن تقسيم هده الشروط الى شروط شكلية و أخرى موضوعية:

أ-الشروط الشكلية:

     يجب تقديم الدفع بعدم الدستورية في مدكرة كتابية[22] تتوفر فيها مجموعة من الشروط الشكلية:

• أن تقدم بصفة مستقلة، بمعنى أن تقدم بشكل منفصل عن النزاع الاصلي؛

• أن تكون موقعة من قبل الطرف المعني أو من قبل محامي سجل في جدول هيئة المحامين بالمغرب مع مراعاة الاتفاقيات الدولية النافدة؛

• أن يكون الرسم القضائي، الدي يحدد مبلغه وفق التشريع الجاري به العمل قد تم أداؤه عنها؛

• أن تكون معللة، بمعنى أن تتضمن بشكل واضح و دقيق المقتضى المطعون في دستوريته( بند، فقرة، مادة...)، مع بيان أوجه الخرق أو الانتهاك أو الحرمان من الحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور؛

      هده الشروط تثير ملاحظتين أساسيتين: تتعلق الأولى بمسألة تأدية الرسم القضائي حيث لم يأخذ  واضعوا المشروع  بمقترح المحلس الوطني لحقوق الانسان[23]، الدي يقضي بإعفاء مدكرة الدفع من أداء الرسوم القضائية، الأن الأمر يتعلق بدعوى موضوعية تهدف بالأساس الى فحص مدى مطابقة مقتضى تشريعي للدستور ولا تمتد الى حسم في النزاع الأصلي القائم بين الأطراف، أما الملاحظة الثانية فتتجلى في أن اشتراط تقديم الدفع في مدكرة مستقلة و معللة أمر ضروري لأن من شأن دلك أن يعمل على تسهيل عملية فحص الدفع، و تمكين المحكمة المثار أمامها من البت في قبوله من عدمه في أقصر الآجال.

ب-الشروط الموضوعية:

      لا تقوم المحكمة التي أثير أمامها الدفع( سواء تعلق الأمر بمحاكم الدرجة الأولى أو بمحاكم الدرجة الثانية)، بإحالة مدكرة الدفع الى محكمة النقض الا بعد التحقق من كونها تستجيب للشرطين الموضوعيين الآتيين:

• أن يكون القانون موضوع الدفع هو الدي تم تطبيقه أو يراد تطبيقه من لدن المحكمة في الدعوى أو المسطرة أو يشكل أساسا للمتابعة، حسب الحالة؛

• أن لا يكون قد سبق البت بمطابقة القانون محل الدفع للدستور؛

      و لتسهل عملية التحقق من الشرط الثاني، يتعين على المحكمة الدستورية أن تنشأ قاعدة معطيات تحوي كل المقتضيات القانونية التي تم التصريح بمطابقتها للدستور، خاصة و أن أجل المحددة لقضاة الموضوع للتحقق من شروط قبول الدفع تم حصره في ثمانية أيام.

2‒ الآجال المقررة لفحص مدكرة الدفع و احالتها الى محكمة النقض

      يلزم المشروع الملغى المحكمة بضرورة التحقق من استيفاء الدفع للشروط الشكلية و الموضوعية داخل أجل 8 أيام من تاريخ اثارته أمامها[24]، لكنه بقى صامتا بخصوص حالة انصرام هدا الأجل دون بت المحكمة في المسالة، و لم يترك أمام المتقاضي في هده الحالة سوى امكانية اثارة الدفع من جديد أمام المحكمة الأعلى درجة و هو ما يمكن أن يستفاد من مقتضيات الفقرة 2 من المادة 6، و هدا فيه مساس بحق من الحقوق الدستورية للمتقاضي .

     هدا الاغفال يقتضي ادخال تعديل على صيغة المشروع الجديد يرمي الى تمكين المتقاضين من ايداع الدفع مباشرة لدى محكمة النقض في حالة عدم بت المحكمة في الدفع داخل الأجل المحددة لدلك، و لو أن هدا الأمر فد يشجع قضاة الموضوع على ترك الآجال، خاصة و أن حصر الآجال المقرر لمعالجة شروط قبول مدكرة الدفع في 8 أيام فقط يعد غير كاف[25]، مما يؤدي الى اغراق محكمة النقض بمدكرات الدفع دون معالجة مسبقة لشروط قبولها.

3‒ قرار الاحالة أو رفض الاحالة

      يترتب على عملية التحقق من استيفاء مدكرة الدفع للشروط قبولها أمرين: اما احالة مدكرة الدفع على محكمة النقض في حالة استيفاء الدفع لتلك الشروط داخل أجل 8 أيام من تاريخ ايداعها، و اما تبليغ المقرر القاضي بعدم قبول الأطراف.

       و ادا كان مقرر المحكمة القاضي بعدم قبول الدفع لا يقبل الطعن، بحيث يجوز للمتقاضي اثارة الدفع من جديد أمام المحكمة الأعلى درجة، فإن النص الملغى أغفل مسالة مدى قابلية قرار الاحالة للطعن، خلافا للمشرع الدستوري الفرنسي الدي نص صراحة على عدم قرار الاحالة للطعن.

4‒أثر قرار الاحالة على الدعوى الأصلية المنظورة أمام محكمة الموضوع

     ادا قررت محكمة الموضوع احالة مدكرة الدفع الى محكمة النقض، فإنه يترتب على هدا القرار وقف الفصل في الدعوى الأصلية المنظورة أمامها، كما توقف الآجال المرتبطة بها، و دلك الى حين توصلها بقرار محكمة النقض القاضي برد الدفع أو بقرار المحكمة الدستورية القاضي برفض الدفع، و هو ما تنص عليه المادة 7 من النص الملغى.

     و مع دلك، نص المشروع على مجموعة من الاستثناءات التي ترد على وقف الفصل في الدعوى[26] نجملها في ما يلي:

-اجراءات التحقيق في المجالين المدني و الجنائي؛

- اتخاد التدابير الوقتية و التحفظية الضرورية؛

- اتخاد الاجراءات القانونية المناسبة متى تعلق الأمر بتدبير سالب للحرية؛

- عندما ينص القانون على أجل محدد للبت في الدعوى أو البت على سبيل الاستعجال؛

- ادا كان الاجراء يؤدي الى احداث ضرر بحقوق أحد الأطراف غير قابل للاستدراك؛

الفقرة الثانية: اختصاص محكمة النقض بالنظر في الدفع بعدم دستورية القوانين

        ادا كان قضاة الموضوع يتصرفون بمثابة قضاة لقبول الدفع بعدم الدستورية، بحيث يقتصر دورهم على احالة مدكرة الدفع الى محكمة النقض في حالة تحقق شروط قبولها. فإن قضاة محكمة النقض يتصرفون من جهة كقضاة لقبول الدفع في حالة اثارته لأول مرة أمامهم، و من جهة أخرى كقضاة لتصفية، حيث يتولون التحقق من استيفاء مدكرة الدفع المحالة اليهم لشروط قبولها قبل احالتها الى المحكمة الدستورية.

      و في كلتا الحالتين، تتحقق محكمة النقض من استيفاء الدفع للشروط الواردة في المادة 5 كما تتأكد من طابع الجدية فيه.

    و مفاد الطابع الجدي أنه يتعين على المحكمة أت تتثبت من جدية ما أثير، و دلك من خلال تبيانها لوجود تعارض بين النص التشريعي و النص الدستوري و لو ثبت دلك من الظاهر، أي أن رجحان القضاء بعدم الدستورية يكون من الواضح بمكان[27]. و يبقى هدا الشرط الأكثر صعوبة و خطورة في التقدير، لأنه يجعل القاضي العادي قاضيا دستوريا، و يمنحه سلطة تقديرية  تتجاوز وظيفته كوسيط احالة، على اعتبار أن القاضي ملزم وفق هدا الشرط بالبت في صلب المسألة[28].

و تتوفر محكمة النقض على أجل 3 أشهر للبت في مأل الدفع ( اما رفض الدفع أو احالته الى المحكمة الدستورية)، يحتسب من تاريخ احالة الدفع اليها من قبل قضاة الموضوع، و لم يشير المشروع الملغى الى تاريخ احتساب هدا الأجل في حالة اثارة الدفع لأول مرة أمام محكمة النقض.

المبحث الثاني: اتصال المحكمة الدستورية بالدفع بعدم دستورية القوانين.

بإرساء مبدا الدفع بعدم الدستورية القوانين كألية جديدة للرقابة اللاحقة على القوانين يكون المشرع قد أحدث تحولا نوعيا على مستوى القضاء الدستوري ببلادنا. بحيث سيصبح المجلس الدستوري في صيغته السابقة مطالبا بالانتقال من مؤسسة اعتادت الدخول في حوار مع المؤسستين التشريعية والتنفيذية وفق مساطر خاصة الى محكمة دستورية تتعامل مع شريك جديد يتمثل في السلطة القضائية وفق مسطرة قانونية شبيهة بتلك المتبعة امام مختلف محاكم المملكة كقاعدة التواجهية. علنية الجلسات ....الخ.

المطلب الأول: البت في الدفع بعدم دستورية القوانين

قبل الحديث عن شكليات اتخاذ القرار بشأن الدفع بعدم دستورية قانون. لابد من التذكير أولا بتشكيل المحكمة الدستورية التي تختص بالبت في هذا النوع من الدفوع.

اولا: تشكيل المحكمة الدستورية

       ان المشرع الدستوري المغربي. اختار ان تم تعيين بعض الأعضاء المحكمة الدستورية من طرف السلطة التنفيذية (الملك)وانتخاب البعض الاخر من طرف السلطة التشريعية (مجلسي البرلمان).  حيث نجده ينص في الفصل 130 من الدستور على: "تتألف المحكمة الدستورية من اثني عشر عضوا. من بينهم عضو يقترحه الأمين العام للمجلس العلمي الأعلى. وستة أعضاء ينتخب نصفهم من قبل مجلس النواب. وينتخب النصف الاخر من قبل مجلس المستشارين من بين المترشحين الذين يقدمهم مكتب كل مجلس. وذلك بعد التصويت بالاقتراع السري وبأغلبيه ثلثي الأعضاء الذين يتألف منهم كل مجلس".

       كما أشار المشرع الدستوري المغربي في الفقرة الأخيرة من الفصل 130من الدستور الى ضرورة اختيار أعضاء المحكمة الدستورية من بين الشخصيات المتوفر على تكوين عال في مجال القانون. وعلى كفاءة قضائية او فقهية او إدارية . والذين مارسوا مهنتهم لمدة تفوق خمس عشرة سنة. والمشهود لهم بالتجرد والنزاهة. وهو ما من شانه ان يؤدي الى رفع من أداء المحكة الدستورية من وراء تكريس الية الدفع بعدم الدستورية. والتي تتمثل أساسا في ضمان حماية الحقوق والحريات الدستورية للمواطنين من جهة. وتطهير المنظومة القانونية من المقتضيات التشريعية المعيبة بعيب مخالفة الدستور من جهة أخرى.

     كما ان المشرع الدستوري احسن صنعا حينما نص. ضمن حالات التنافي على عدم جواز الجمع بين عضوية المحكمة الدستورية و ممارسة مهنة حرة[29]. خاصة حينما يتعلق الأمر

     بمهنة المحاماة التي تعد مدخلا أساسيا في مسطرة الدفع بعدم الدستورية و منازعات الانتخابية التشريعية[30] .

ثانيا: شكليات اتخاد القرار بشأن الدفع بعدم دستورية قانون

1: توصل المحكمة الدستورية بمقرر محكمة النقض

تتولى محكمة النقض إحالة مقررها القاضي بقبول الدفع الى المحكمة الدستورية. مصحوبا بمذكرات ومستجدات الأطراف الخاصة بهذا الدفع. كما ان المحكمة الدستورية تتلقى مذكرة الدفع بقوة القانون في حالة انصرام اجل ثلاثة اشهر دون ان تفصل محكمة النقض في الدفع.

اما في حالة عدم قبول الدفع من قبل محكمة النقض .قانها ملزمة بإحالة مقرر الرفض الصادر عنها الى المحكمة الدستورية.

ويتعين على محكمة النقض ان تبلغ مقررها كذلك الى المحكمة التي اثير امامها الدفع. وكذا الى اطراف الدفع .

و لابد الإشارة الى انه في حالة المنازعات المتعلقة بانتخاب اعضاء البرلمان.يثار الدفع مباشرة امام المحكمة الدستورية . بحيث يتم توقيف البث في المنازعات .وكذا وقف الاجال المرتبطة بها الى حين بت المحكمة الدستورية في الدفع المثار امامها.

2 الطابع القضائي للمسطرة المتبعة امام المحكمة الدستورية .

ا- قاعدة "المسطرة التواجهية"

بمقتضى المادة 16 من المشروع القانون التنظيمي رقم 86.15 الملغى .تقوم المحكمة الدستورية بعد إحالة الدفع بعدم الدستورية بعد إحالة الدفع بعدم الدستورية اليها. بتبليغه الى رئيس الحكومة و رئيس مجلس النواب ورئيس مجلس المستشارين والى الأطراف. ويتعين على رئيس الحكومة و كل من رئيسي الإدلاء بمذكرات كتابية تتضمن ملاحظاتهم بخصوص موضوع الدفع . وذلك داخل اجل تحدده المحكمة الدستورية .لسنا ندري في في ما اذا كانت المحكمة الدستورية ستحدد هذا الاجل الداخلي ام ستسلك ما سار عليه المجلس الدستوري الفرنسي في ترل هذا الاجل دون تحديد, مع العلم انه على المستوى العملي محدد في عشرين يوما[31] .

وتقوم المحكمة الدستورية بتبليغ المذكرات الجوابية المدلى بها للأطراف المعنية بالدفع . الذين لهم تقديم ملاحظاتهم قبل انصرام اجل التعقيب المحدد لهم. والذي عادة ما يكون اقصر من الاجل الأول. فثملا على المستوى العملي للمجلس الدستوري الفرنسي نجده يتراوح بين 10و 15 يوما[32].

وقد نص المشروع  الملغى في المادة 17 منه على عدم قبول المذكرات الجوابية والوثائق و المستندات المدعمة لها التي تم تقديم خارج الآجال المحددة لذلك . ما عدا في حالة تمديدها بطلب من رئيس الحكومة لأسباب معقولة . و المجلس الدستوري الفرنسي نص بدوره على جزاء صارم في حالة عدم احترام هذه الآجال . يتمثل في عدم ادراج الملاحظات و الوثائق المدعمة لها في المسطرة[33].

ب- علنية الجلسات .

بعد انقضاء الآجال المتعلقة بتبادل المذكرات الجوابية و المنصوص عليها في المادتين 16و 17 من المشروع الملغى .يحدد رئيس المحكمة تاريخ الجلسة. ويشعر رئيس الحكومة و رئيسي مجلسي البرلمان و الأطراف بذلك قبل انعقادها بعشرة أيام على الأقل .

و تكون الجلسة امام المحكمة الدستورية علنية . ماعدا في الحالات الاستثنائية التي تقرر فيها المحكمة سرية الجلسة طبقا لنظامها الداخلي [34].

ج- تعليل قرار المحكمة الدستورية

في الوقت الذي نجد فيه المشرع العضوي الفرنسي ينص على الزامية تعليل قرارات المجلس الدستوري الصادرة بخصوص المسالة الدستورية ذات الأولية[35]. نجد ان المشروع اغفل التنصيص على ذلك.

3- اجل البث في الدفع :

حدد المشرع اجل 60 يوما لكي تبث المحكمة الدستورية في الدفع بعدم الدستورية . يحتسب ابتداء من تاريخ احالته اليها[36]. بينما نجد المشرع الفرنسي حدده في "ثلاثة اشهر. مع ان الواقع العملي اثبت ان معدل اجال البث يقارب الشهرين . 19يوما كأجل ادنى و 92 يوما كأجل اقصى[37].

4- عدم إمكانية التنازل عن الدفع بعد احالته الى المحكمة الدستورية.

تنص الفقرة الأخيرة من المادة 9 من المشروع  الملغى على ان " لا يمكن التنازل عن الدفع بعدم الدستورية قانون بعد صدور قرار محكمة النقض بقبول الدفع و احالته الى المحكمة الدستورية".

5- تبليغ قرار المحكمة الدستورية ونشره:

طبقا للمادة 24 من المشروع  الملغى يتم تبليغ قرار المحكمة الدستورية الصادر بشان الدفع بعدم الدستورية قانون الى المحكمة المثار امامها الدفع داخل اجل ثمانية أيام من تاريخ صدوره.

خلافا للمشرع الفرنسي الذي نص على ضرورة ارساله اما الى مجلس الدولة او محكمة النقض. وعند الاقتضاء الى المحكمة التي أثيرت امامها المسالة الدستورية ذات الأولية ولم يحدد اجلا لذلك [38]

كما يتم ابلاغ القرار الى الملك والى رئيس الحكومة ورئيس كل مجلس من مجلسي البرلمان وللأطراف.

وتنشر القرارات الصادرة بخصوص الدفع بعدم دستورية قانون في الجريدة الرسمية وتنتج اثارا قانونية.

المطلب الثاني: اثر البت في الدفع بعدم دستورية القوانين

ينص الفصل 134من الدستور على :"لا يمكن اصدار الامر بتنفيذ مقتضى تم التصريح بعدم دستوريته على أساس الفصل 132 من الدستور. ابتداء من التاريخ الذي حددته المحكمة في قرارها." وهو ما أعاد المشروع التأكيد عليه في المادة 22 منه :"يترتب عن القرار الصادر بعدم دستورية مقتضى قانوني. نسخه ابتداء من تاريخ تحدده المحكمة الدستورية في قرارها . طبقا لأحكام الفصل 134 من الدستور".

يتضح من صياغة الفصل 134من الدستور و كذا المادة 22 من المشروع . ان المحكمة الدستورية بإمكانها ان تحدد تاريخ نسخ المقتضى التشريعي الذي صرحت بعدم دستوريته اما ابتداء من تاريخ نشر قرارها او من تاريخ لاحق تحدده في قرارها.

وبخصوص اثر قرارات المحكمة الدستورية على المستوى التشريعي. فان البرلمان سيصبح ملزما بتكيف جدول اعماله وفق قرارات المحكمة الدستورية القاضية بعدم دستورية مقتضى تشريعي بمناسبة اليث في الدفع بعدم الدستورية . مع الاخذ بعين الاعتبار الملاحظات الواردة في صلب قراراتها.

ومعلوم ان قرارات المحكمة الدستورية لا تقبل أي طريقة من طرق الطعن. وتلزم كل السلطات العامة وجميع الجهات الإدارية و القضائية[39] . كما تلتزم هذه الهيئات بالتفسير الذي تعطيه المحكمة الدستورية للقانون موضوع الدفع. والذي قررت مطابقته للدستور تحت شرط هذا التفسير[40].

خاتمة

ان اعتماد الية الدفع بعدم دستورية القوانين يشكل ثورة حقوقية ببلادنا . ومن شانها ان تجعل المواطن في قلب معادلة تحصن حقوقه و حرياته بما يترتب عن ذلك من إشاعة ثقافة مجتمعية تتفاعل مع القضاء الدستوري بشكل إيجابي وتكرس وعي المواطن بحقوقه والتزاماته .

غير ان تنزيل هذه الالية ليس بالأمر السهل . وانما يتطلب من المشرع ضرورة تحقيق نوع منى التوازن والتكامل بين الغاية المنشودة من احداثها و هي صون الحقوق والحريات التي يضمنها الدستور. وبين ضرورة تحقيق النجاعة القضائية و لاسيما على مستوى تبسيط المساطر وتقليص الآجال و قواعد المحاكمة العادلة.

من إعداد طالبي ماستر العمل البرلماني و الصياغة التشريعية .

• الحروري المهدي .                                                 
• العر صاوي أسماء.

---

[1] Hans kelsen, Theorie pure de droit, traduction de char les eisenmann. Dalloz.1 Paris 1962. P 299

  الفقرة 3 من الفصل 6 من دستور 2011[2]

[3] محمد معنصم، مختصر النظرية العامة للقانون الدستوري و المؤسسات السياسية، منشورات ايزيس الدار البيضاء، الطبعة الأولى  أكتوبر ص 73.74 1992

[4] عرفت المراجعة الدستورية الملكية لدستور 1992 المصادق عليها بالاستفتاء يوم 4 شتنبر 1992 عدت تغيرات على مستوى القضاء الدستوري و هي ولادة المجلس الدستوري. محمد معتصم مرجع سابق ص 85.86

[5] نصت دساتير المملكة المغربية لسنة 1962 1970 1972 على احداث الغرفة الدستورية بالمجلس الاعلى و كانت تتكون من شخصيات سياسية و قضائية، و هدا ما جعل الرقابة خلال هده المرحلة توصف بكونها رقابة مزدوجة قضائية و سياسية.

[6] من الفصل 129 الى الفصل 134. حلت محل المجلس الدستوري، و تم التنصيص عليها في الباب الثامن من دستور 2011

[7] اعتمد المشرع الدستوري الفرنسي هده الالية بمقتضى التعديل الدستوري ل 23 يوليوز 2008، غير أنه لم يستعمل لا كلمة دعوى ولا كلمة دفع و سماها بمقتضى القانون التنظيمي رقم 1523 لسنة 2009 الصادر في 10/12/2009 و المتضمن كيفية تطبيق الفصل 1/61 من الدستور ل المسألة الدستورية دات الاولية أو مسألة الاولوية الدستورية و قد تم اعتمادها في فاتح مارس 2010.

[8]تم تكريس هدا النوع من الرقابة على دستورية القوانين في الولايات المتحدة الامريكية بمقتضى الحكم الشهير الدي اصدره القاضي جون مارشال في قضية "ماربوري" ضد "ماديسون " ودلك سنة 1803 حول نشأة هده الرقابة أنظر على سبيل المثال : عبد السلام محمد الغنامي. مراقبة دستورية القوانين في المغرب و القانون المقارن، اطروحة لنيل الدكتورة الدولة في القانون العام، جامعة محمد الخامس كلية الحقوق الرباط 1993.2000.ص 188

[9] صلاح الدين فوزي محمد، الافراد و الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الفرنسي، مجلة الدستورية تصدرها المحكمة الدستورية العلبا بمصر العدد:

.(http://hccourt.gov.eg/page/elmglacourt/mkal/25/prof-solh-25.html/25.

[10] البند ب المادة 2 من القانون التنظيمي 86.15 الملغى المتعلق بتحديد شروط و اجراءات تطبيق الفصل 133 من الدستور

[11] قرار المحكمة الدستورية 70/80

[12] جمال العزوزي، باحث في صف الدكتورة كلية الحقوق مكناس، تأملات في مشروع قانون تنظيمي المتعلق بالدفع بعدم دستورية القوانين، المجلة المغربية للحكامة القانونية و القضائية مجلة نصف سنوية محكمة.

[13] الفصل 120من دستور 2011

[14] الفصل 117 من دستور 2011

[15] البند أ من المادة 3 من القانون التنظيمي 86.15 الملغى

[16] جمال العزوزي، مرجع سابق ص 108

[17] محمد أتركين دعوى الدفع بعدم الدستورية في التجربة الفرنسية الاطار القانوني و الممارسة القضائية مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الأولى 2013 ص32

[18] أصبح التصدير جزءا لا يتجزأ من الدستور طبقا للفقرة الأخيرة من تصدير دستور 2011

[19] الفقرة الأولى من المادة 3 من القانون الملغى

[20] محمد اتركين، مرجع سابق ص 52 53

[21] نشير هنا الى أن النسخة الاولى من المشروع التي أعدتها وزارة العدل، و التي تم نشرها على موقع الامانة العامة للحكومة بغرض فسح المجال أمام العموم لتقديم ملاحظاتهم، كانت تسير في اتجاه الأخذ بنظام التصفية الاحادية التي يقضي بضرورة تأكيد محكمة النزاع من استيفاء الدفع بعدم الدستورية للشروط المتطلبة لدلك، ليتولى بعد دلك مثير الدفع ايداع دفعه في حالة قبوله من طرف محكمة النزاع لدى المحكمة الدستورية.

[22] بغض النظر عن  طبيعة المسطرة المتبعة أمام المحكمة، أي سواء تعلق الامر بالمسطرة الكتابية أو الشفوية.

[23] مدكرة المجلس الوطني لحقوق الانسان المتعلقة بالقانون التنظيمي للدفع بعدم الدستورية ص7

[24] المادة 6 من المشروع الملغى

[25] المشرع الفرنسي لم يحدد اية أجل لقاضي الموضوع كي يبت في المسألة الدستورية دات الاولية( البند الاول من المادة 2.23 من القانون التنظيمي المتعلق بالمسائلة الدستورية دات الاولية) و على مستوى الممارسة نجد أن معدل فحص المسائل الدستورية أمام قاضي الموضوع و تحديدا تلك التي تمت احالتها في نهاية المطاف على المجلس الدستوري. قد تراوحت بالنسبة للمحاكم الادارية و محاكم الاستئناف الادارية بين 32 يوما في سنة 2010. 43 يوما في 2011.55 يوما سنة 2012

[26] المادة 8 من المشروع الملغى

[27] صلاح الدين فوزي محمد مرجع سابق ص 120

[28] محمد اركين مرجع سابق ص 60

[29]الفصل 131من الدستور.و المادة 6من القانون التنظيمي 066.13 المتعلق بالمحكمة الدستورية الصادر بتنقيذه الظهير الشريف رقم1.14.139 الصادر بتاريخ 16من شوال 1435(13اغسطس 2014) الجريد الرسمية عدد6288 الصادر بتاريخ 4شتنبر 2014.

[30] عبد العزيز النويضي مرجع سابق ص79-80

[31] المجلة المغربية للحكامة القانونية والقضائية .ذ-جمال العزوزي . تأملات أ ولية في مشروع القانون التنظيمي المتعلق بالدفع بعدم دستورية القوانين.

توزيع مكتبة الرشاد -سطات

[32] محمد اتركين .مرجع سابق .ص88

[33]المجلة المغربية للحكامة القانونية والقضائية .ذ-جمال العزوزي . تاملات أولية في مشروع القانون التنظيمي المتعلق بالدفع بعدم دستورية القوانين.

توزيع مكتبة الرشاد –سطات العدد الاول

[34] المادة 20من المشروع

[35] المجلة المغربية للحكامة القانونية والقضائية .ذ-جمال العزوزي . تاملات أولية في مشروع القانون التنظيمي المتعلق بالدفع بعدم دستورية القوانين.

توزيع مكتبة الرشاد –سطات العدد الاول

[36] المادة 21من المشروع

[37] [37] المجلة المغربية للحكامة القانونية والقضائية .ذ-جمال العزوزي . تاملات أولية في مشروع القانون التنظيمي المتعلق بالدفع بعدم دستورية القوانين.

توزيع مكتبة الرشاد –سطات العدد الاول

[38] المجلة المغربية للحكامة القانونية والقضائية .ذ-جمال العزوزي . تاملات أولية في مشروع القانون التنظيمي المتعلق بالدفع بعدم دستورية القوانين.

توزيع مكتبة الرشاد –سطات العدد الاول

[39] الفقرة الأخيرة من الفصل 134من الدستور

[40] المادة 23من المشروع